Steuerstrafverfahren

Steuerstrafverfahren

Entsteht bei folgenden Anlässen:
– Fiskalermittlungen;
– Aussenprüfungen;
– Mitteilungen von Behörden und Gerichten nach § 116 AO;
– sonstigen Anlässen, z. B. Anzeigen anonymer oder nicht anonymer Art, namentlich von
— aufmerksamen Nachbarn
— betrogenen Ehegatten
— entäuschten Geliebten
— entlassenen Mitarbeitern
— erstrittenen Miterben
— verärgerten Geschu00e4ftspartnern (z. B. nach Hausverkauf),
— Bankkunden und Bankmitarbeitern (z.B. auch durch Selbstanzeigen)
der konkrete Verdacht (Anfangsverdacht, § 152 StPO) einer Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit, so hat die Steuerfahndung (SteuFa) die Aufgabe,
— die Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit zu erforschen (§ 208 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO)
— insoweit die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln § 208 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO).

Die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen geschieht dann primu00e4r wegen der Straftat oder Ordnungswidrigkeit, lediglich sekundu00e4r für das Besteuerungsverfahren (BFH, BStBl II 1977 S. 318, 320), auch wenn mitunter der umgekehrte Eindruck entsteht.

Betriebsprüfung

Betriebsprüfungen und
steuerliche Aussenprüfungen

Zu den wichtigsten Aufgaben der Finanzbehörden gehört es, Angaben nachzuprüfen sowie steuerlich relevante Sachverhalte und Verhältnisse selbst zu ermitteln. Oftmals können die Finanzbehörden nur durch eine Prüfung bei den Steuerpflichtigen vor Ort feststellen, ob die steuerbedeutsamen Tatsachen mit den Angaben der Steuerpflichtigen übereinstimmen. Solche Prüfungen sind Inhalt der Aussenprüfung.

I.          Aussenprüfungen / Betriebsprüfungen

Häufiger Ausgangspunkt eines Steuerstreits ist eine steuerliche Betriebsprüfung. Daher ist es im Rahmen von Betriebsprüfungen aus strategisch-taktischen Erwägungen auch für Steuerberater oftmals ratsam, bei erkennbaren Konfliktsituationen unseren Rat als Spezialisten für Steuerstreit schon frühzeitig ergänzend einzubeziehen.

Bei einer Betriebsprüfung – zutreffend: Aussenprüfung – prüft das Finanzamt einen Steuerfall eingehend. Die Prüfung bezieht sich auf bestimmte Steuerarten (z. B. Einkommensteuer, Körperschaftsteuer, Umsatzsteuer) und auf bestimmte Zeiträume. Der Grundgedanke besteht darin, dass ein die steuerlichen Sachverhalte vor Ort, wenn alle Unterlagen greifbar sind, besser und umfassender aufzuklären sind als an Amtsstelle.

II. Steuer-Nachschau

In den letzten Jahren hat der Gesetzgeber neben den steuerlichen Aussenprüfungen den Finanzämtern das Instrumentarium der Steuer-Nachschau für bestimmte Bereiche in die Hand gegeben. Nach der 2002 eingeführten Umsatzsteuer-Nachschau folgte 2013 die Lohnsteuer-Nachschau und ab 2017 die Kassen-Nachschau.

Anders als die Betriebsprüfung führen die Finanzämter die Steuer-Nachschauen spontan und unangekündigt aus. Die Steuer-Nachschau ist keine steuerliche Aussenprüfung im engeren Sinne (also im Sinne der §§ 193 ff. AO). Mit der Steuer-Nachschau soll allgemein und ohne konkrete Zielsetzung der Zustand des Unternehmens angeschaut werden soll. Beabsichtigt das Finanzamt hingegen einen konkreten Einzelsachverhalt aufzuklären, dann ist es auf eine Augenscheinnahme gemäss §§ 98 ff. AO im rahmen der allgemeinen Sachaufklärung beschränkt. Die Steuer-Nachschau setzt einen konkreten Anlass und Aufklärungsbedarf voraus.

Gibt eine Steuer-Nachschau dazu Anlass, kann das Finanzamt ohne vorherige Prüfungsanordnung (§ 196 AO) zu einer Aussenprüfung übergehen. Offenbaren sich jedoch Anhaltspunkte für Straftaten, so ist – wie bei der steuerlichen Aussenprüfung auch – ein Strafverfahren einzuleiten.

Die Durchführung der Steuer-Nachschau ist schlichtes Verwaltungshandeln. Gegen schlichtes Verwaltungshandeln (z. B. Betreten von Grundstücken und Räume zur Durchführung einer Steuer-Nachschau) ist kein Einspruch gegeben. Erst die im Rahmen der Steuer-Nachschau ergangenen Verwaltungsakte können gemäß § 347 AO mit Einspruch angefochten werden.

III. Zollprüfungen

Durch Zollprüfungen soll festgestellt werden, ob Steuern zu Recht bzw. in der richtigen Höhe festgesetzt wurden. Oftmals können die Finanzbehörden nur durch eine Prüfung bei den Steuerpflichtigen vor Ort feststellen, ob rechtliche Tatsachen, die gegebenenfalls auf Angaben der Steuerpflichtigen selbst beruhen, zutreffend sind. Der Schwerpunkt einer solchen Prüfung liegt in der Regel in der Auswertung von Geschäftsunterlagen.

Den Zollbehörden sind folgende Prüfungen zur Durchführung zugewiesen:

  • für die nationalen Verbrauchsteuern (Aussenprüfung) aus §§ 193 ff. AO,
  • für die nachträgliche Überprüfung von Zollanmeldungen (Zollprüfung) aus Artikel 78 ZK,
  • für Präferenzprüfungen u. a. aufgrund völkerrechtlicher Verträge,
  • für Prüfungen auf dem Gebiet des Marktordnungsrechts aus § 33 MOG und den in den jeweiligen Verordnungen enthaltenen Bestimmungen,
  • für aussenwirtschaftsrechtliche Prüfungen aus § 44 AWG oder
  • für Prüfungen auf dem Gebiet des Branntweinmonopolrechts aus § 48 BranntwMonG;
  • Barmittelkontrollen
  • Geldwäschekontrollen
  • als Finanzkontrolle Schwarzarbeit aus § 2 SchwarzArbG

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Studentische Hilfskraft (m/w) für Betreuung der Kanzlei-Website

Studentische Hilfskraft für Webcontent bei OBENHAUS Anwaltskanzlei für Steuerrecht in Hamburg

Studentische Hilfskraft (m/w) für Betreuung der Kanzlei-Website

Wir suchen im Büro Hamburg ab sofort eine studentische Hilfskraft (m/w), um uns bei der Pflege von Webcontent zu unterstützen, Webcontent in unsere WordPress-Seiten einzupflegen, Bilder und Medien  sowie Snippets zu beschriften und ggf. das Webdesign anzupassen, Verlinkungen zu pflegen. Zudem übernehmen Sie das Updaten und Erstellen von Backups.

Anforderungsprofil

Sie müssen den sicheren Umgang mit WordPress beherrschen, Bilder bearbeiten und Texte gut formulieren können. SEO-Kenntnisse sind von Vorteil. Darüber hinaus sind Sie in der Lage, eigenständig zu arbeiten.

Zeiten & Zahlung

Die Beschäftigung erfolgt als Minijob zu 450 EUR mit 40 Stunden je Monat. Die Arbeitszeit kann flexibel eingerichtet werden und ggf. auch im Home Office ausgeübt werden.

Über Uns

Wir sind als Rechtsanwälte & Steuerberater mit Büros in Hamburg und Zürich vertreten. Unsere Schwerpunkte sind das Steuerstrafrecht, Betriebsprüfungen und Steuerverfahrensrecht.

Unser Hamburger Büro befindet sich direkt an der Universität, gegenüber der Staatsbibliothek. Wir sind dort ansässig in einer Bürogemeinschaft mit Strafrechtlern. Es herrscht eine persönliche und unkomplizierte Atmosphäre. Sie erwartet ein Arbeitsplatz mit moderner Bürotechnik.

Ihre Bewerbung

Bei Interesse übersenden Sie uns bitte Ihre Bewerbung mit aussagekräftigen Unterlagen per E-Mail an OBENHAUS Anwaltskanzlei für Steuerrecht in Hamburg mit dem Betreff WEBJOB.

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Wir werden Ihre mit der Bewerbung eingereichten Daten ausschliesslich für Zwecke der Bewerbung speichern und verwenden.

Sofern ein Arbeitsverhältnis zustandekommt, werden wir Ihre Daten für arbeitsrechtliche Zwecke zu den Personalunterlagen speichern und dafür verwenden. Sofern ein Arbeitsverhältnis nicht zustandekommt, werden wir Ihre Daten unaufgefordert löschen.

Studentische Hilfskraft (m/w) für Abrechnungsaufgaben

StudentInnen als Hilfskraft in Steueranwaltskanzlei

Studentische Hilfskräfte (m/w) für Abrechnungsaufgaben

Wir suchen im Büro Hamburg ab sofort studentische Hilfskräfte (m/w), um uns bei der Abrechnung zu unterstützen, Zahlungen zu überwachen und die Buchhaltung vorzubereiten. Daneben steht die Erledigung von Sekretariatsaufgaben an.

Anforderungsprofil

Sie beherrschen den sicheren Umgang mit Office-Programmen, können sich schnell in bürospezifische Software sowie moderne IT-Anwendungen einarbeiten und Apps wie Slack sind für Sie selbstverständlich. Kenntnisse von DATEV-Programmen sind von Vorteil.

Zeiten & Zahlung

Die Beschäftigung erfolgt als Minijob zu 450 EUR mit 40 Stunden im Monat an jeweils 2 halben Tagen in der Woche.

Über Uns

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Studentische Hilfskraft (m/w) für Sekretariatsaufgaben

StudentInnen für Sekretariatsaufgaben in Steueranwaltskanzlei

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Wir suchen im Büro Hamburg ab sofort studentische Hilfskräfte (m/w), um Sekretariatsaufgaben erledigen, die Post zu scannen und zu bearbeiten und nach einer Einarbeitung auch die Fristen und Aufgaben zu erfassen und mit den Mandanten, Behörden und Gerichten zu korrespondieren. Dabei besteht die Möglichkeit, Erfahrungen in allen relevanten Bereichen der Kanzlei zu sammeln.

Anforderungsprofil

Sie beherrschen den sicheren Umgang mit Office-Programmen, können sich schnell in bürospezifische Software sowie moderne IT-Anwendungen einarbeiten und Apps wie Slack sind für Sie selbstverständlich?

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Für eine sichere Postbearbeitung und Fristenerfassung sind juristische Grundkenntnisse unerlässlich. Kenntnisse von DATEV-Programmen sind von Vorteil.

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Die Beschäftigung erfolgt als Minijob auf 450 EUR-Basis mit 40 Stunden im Monat an jeweils 2 halben Tagen in der Woche.

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Ver­fol­gung von Steu­er­straf­ta­ten und Steu­er­ord­nungs­wid­rig­kei­ten im Jahr 2017

Ver­fol­gung von Steu­er­straf­ta­ten und Steu­er­ord­nungs­wid­rig­kei­ten im Jahr 2017

Verfolgung von Steuerstraftaten

Im Jahr 2017 wurden von den Bußgeld- und Strafsachenstellen der (Landes-)Finanzämter bundesweit insgesamt 62.261 Strafverfahren abgeschlossen.

Anzahl der von den Strafsachen- und Bussgeldstellen in 2017 abgeschlossenen Steuerstrafverfahren

Unter den 23.978 nach § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung (StPO) eingestellten Steuerstrafverfahren sind 9.321 Verfahren nach Selbstanzeigen wegen Steuerhinterziehung mit einem hinterzogenen Betrag bis 25.000 €. Das bedeutet, dass die Strafverfolgungsbehörden die Selbstanzeigen als wirksam und strafbefreiend gewertet haben.

In weiteren 606 Fällen wurde abgesehen von der Verfolgung in besonderen Fällen, und zwar gegen Zahlung eines Geldbetrags an die Staatskasse von insgesamt circa 9,6 Mio. €.

Die 16.309 Einstellungen der Steuerstrafverfahren bei Erfüllung von Auflagen und Weisungen nach § 153a StPO waren mit Geldauflagen in Höhe von 55,6 Mio. € verbunden.

Von den Staatsanwaltschaften und Gerichten wurden im gleichen Zeitraum 13.146 Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen.

Absehen von der Verfolgung in besonderen Fällen:

Hierbei handelt es sich um Selbstanzeigen wegen Steuerhinterziehung mit einem hinterzogenen Betrag von mehr als 25.000 €. Von der Strafverfolgung wird gemäß § 398a AO abgesehen, wenn der Steuerpflichtige – zusätzlich zur Nachentrichtung der Steuer – einen Geldbetrag in folgender Höhe an die Staatskasse zahlt:

  • 10 % der hinterzogenen Steuer, wenn der Hinterziehungsbetrag 100.000 € nicht übersteigt;
  • 15 % der hinterzogenen Steuer, wenn der Hinterziehungsbetrag 100.000 € übersteigt und 1 Mio. € nicht übersteigt,
  • 20 % der hinterzogenen Steuer, wenn der Hinterziehungsbetrag 1 Mio. € übersteigt.
Anzahl der von den Staatsanwaltschaften und Gerichten in 2017 abgeschlossenen Steuerstrafverfahren

Die Einstellungen der Steuerstrafverfahren durch die Staatsanwaltschaften und Gerichte bei Erfüllung von Auflagen und Weisungen nach § 153a StPO waren mit Geldauflagen von circa 25,7 Mio. € verbunden.

In 124 Fällen der Selbstanzeige mit einem hinterzogenen Betrag von jeweils mehr als 25.000 € wurde gegen zusätzliche Zahlung von Geldbeträgen in Höhe von insgesamt circa 3,0 Mio. € von der Strafverfolgung abgesehen.

Im Jahr 2017 ergingen 7.879 Urteile und Strafbefehle wegen Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Den verhängten Freiheits- und Geldstrafen lagen 1,21 Mrd. € hinterzogene Steuern zugrunde.

Verfolgung der Steuerordnungswidrigkeiten

Neben den als Steuerstraftaten qualifizierten Delikten haben die Bußgeld- und Strafsachenstellen im Berichtszeitraum bundesweit insgesamt 5.032 Bußgeldverfahren abgeschlossen. Im Ergebnis wurden 3.255 Bußgeldbescheide vom Finanzamt erlassen. In weiteren 57 Fällen wurden Geldbußen durch die Gerichte festgesetzt.

Bußgelder werden insbesondere wegen leichtfertiger Steuerverkürzung (§ 378 AO), Steuergefährdung (§ 379 AO), Gefährdung der Abzugsteuern (§ 380 AO), Schädigung des Umsatzsteueraufkommens (§ 26b UStG) sowie wegen Verstößen gegen das Steuerberatungsgesetz (StBerG) und das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) festgesetzt. Des Weiteren werden Bußgeldbescheide auch in Fällen der Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 29a OWiG Einziehung des Wertes von Taterträgen erlassen.

Mit den rechtskräftig gewordenen Bußgeldbescheiden wurden Bußgelder in Höhe von insgesamt 168,4 Mio. € festgesetzt. Der größte Teil – 157,3 Mio. € – entfiel auf Verstöße gegen das OWiG. Den Bußgeldverfahren wegen leichtfertiger Steuerverkürzung, für die Bußgelder von insgesamt 3,3 Mio. € festgesetzt wurden, lagen verkürzte Steuerbeträge in Höhe von insgesamt 20 Mio. € zugrunde. Die Verfahren wegen Schädigung des Umsatzsteueraufkommens führten zu Bußgeldfestsetzungen von 1,8 Mio. € und basierten auf nicht oder nicht vollständig entrichteter Umsatzsteuer in Höhe von 67,4 Mio. €. Wegen anderer Steuerordnungswidrigkeiten wurden Bußgelder in Höhe von 6 Mio. € festgesetzt.

Ergebnisse der Steuerfahndung

Tätigkeitsgebiet der Steuerfahndung

Nicht jeder Steuerpflichtige kommt seinen steuerlichen Pflichten – also der Erklärung seiner Einkünfte – im gesetzlich vorgeschriebenen Umfang nach. Hat der Steuerpflichtige gegenüber der Finanzverwaltung vorsätzlich unvollständige oder unrichtige Angaben gemacht, sodass Steuern nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden konnten, kann es sich um Steuerhinterziehung handeln. In diesem sowie in anderen als

Steuerstraftat definierten Fällen wird die Steuerfahndung tätig. Dabei handelt es sich um mit besonderen Befugnissen ausgestattete Beschäftigte der Finanzbehörden.

Entsprechend der Verwaltungszuständigkeit sind die Länderbehörden für die Aufdeckung und Verfolgung von Steuerstraftaten beziehungsweise Steuerordnungswidrigkeiten im Bereich der Besitz- und Verkehrsteuern zuständig. In einigen Ländern ist die Steuerfahndung den Finanzämtern angegliedert, in anderen Ländern wurden eigenständige Finanzämter für Steuerfahndung eingerichtet.

Die Steuerfahndungsdienste der Länder leisten einen wichtigen Beitrag zur Sicherung des Steueraufkommens. Im Folgenden werden die Ergebnisse der Steuerfahndung der Länder für das Jahr 2017 vorgestellt. Darin nicht enthalten sind die speziellen Verbrauchsteuern, die Einfuhrumsatzsteuer und steuerliche Nebenleistungen wie z. B. Kosten und Zinsen. Mehrergebnisse aufgrund von Selbstanzeigen sind in der Statistik ebenfalls nicht erfasst.

Anzahl der Ermittlungsfälle

Die Fahndungsstellen der Länder führen hauptsächlich Fahndungsprüfungen durch, sind aber in den vergangenen Jahren in hohem Maße auch mit der Erledigung von Amts- und Rechtshilfeersuchen beschäftigt. Amts- und Rechtshilfeersuchen werden von anderen Behörden an eine Fahndungsstelle gerichtet, um Amtshandlungen, wie z. B. die Beschaffung von Beweismitteln, für die ersuchende Behörde vornehmen zu lassen.

Im Jahr 2017 erledigten die Steuerfahndungen der Länder insgesamt 34.712 Prüfungen, davon 25.375 Fahndungsprüfungen und 9.337 Prüfungen aufgrund von Amts- und Rechtshilfeersuchen.

Mehrergebnisse nach Steuerfahndungsstellen der Länder in 2017

Festgestellte Mehrsteuern

Die Fahndungsprüfungen werden nach Vorliegen eines Anfangsverdachts eingeleitet. In den Fahndungsprüfungen ermitteln die Steuerfahnder sämtliche Besteuerungsgrundlagen des betroffenen Steuerpflichtigen, ungeachtet ihrer strafrechtlichen Relevanz. Im Strafverfahren werden dann die strafrechtlich relevanten Ermittlungsergebnisse der Strafzumessung zugrunde gelegt. Statistisch erfasst wurden für das Jahr 2017 die vorläufig festgestellten Mehrergebnisse der Steuerfahndung. Die Erfassung der vorläufigen Ergebnisse ermöglicht eine periodengerechte Betrachtungsweise in Bezug auf die im Jahr abgeschlossenen Fahndungsprüfungen. Ausgewiesen werden sämtliche Ergebnisse der Steuerfahndung, die in die Steuerfestsetzung eingegangen sind, unabhängig davon, ob sie auch in die Strafzumessung eingegangen sind.

Im Jahr 2017 wurden durch die Steuerfahndungsstellen der Länder Mehrergebnisse von insgesamt circa 2,9 Mrd. € festgestellt.

Einleitung und Abschluss von Strafverfahren

Auf der Grundlage von Ermittlungen der Steuerfahndung wurden im Jahr 2017 bundesweit 13.409 Strafverfahren eingeleitet. Im Ergebnis der abgeschlossenen Strafverfahren haben die Gerichte sowohl Freiheitsstrafen von bundesweit insgesamt 1.586 Jahren als auch Geldstrafen in Höhe von 29,4 Mio. € verhängt.

In bestimmten Fällen sieht die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des zuständigen Gerichts von der Erhebung der öffentlichen Klage ab und erteilt dem Beschuldigten die Auflage, einen Geldbetrag zu zahlen (§ 153a StPO). Bundesweit wurden Geldbeträge von 50,3 Mio. € festgesetzt.

Leichtfertige Verstöße gegen die Steuergesetze werden mit einer Geldbuße gemäß dem OWiG geahndet. Im Jahr 2017 wurden Geldbußen in Höhe von 153,4 Mio. € rechtskräftig

Was ist eine Briefkastengesellschaft?

Die Bundesregierung ist mit Gesetzesinitiativen gegen die so­ge­nannten Briefkastengesellschaften vorgegangen, sofern diese rechtsmissbräuchlich sind. Doch die Bestimmung, wann dies der Fall ist, stösst in der Praxis auf Schwierigkeiten.

Durch die Veröffentlichung der Daten von mehr als 180.000 Briefkastenfirmen und Briefkastenstiftungen im Jahr 2016 auf den Bahamas (Panama-Papers) sind die Briefkastengesellschaften erneut in den Fokus der staatlichen Steuerumgehungsbekämpfung gerückt. Auch die Gesetzesbegründung des 2017 verabschiedeten Steuerumgehungsbekämpfungsge­setzes (vgl. Regierungs­entwurf XQ 1226835 zum StUmBG vom 30.12.2016, BR-Drs. 816/16) bringt leider keine Klarheit zur begrifflichen Einordnung der Brief­kastenfirmen. Deshalb muss dazu auf die einschlägigen Gesetzesnormen und die dazu ergangene Rechtsprechung ­zurück­­ge­griffen werden.

Das deutsche Steuergesetz kennt den Begriff der Briefkastenfirma nicht.

Das geltende deutsche Steuergesetz kennt den Begriff der Briefkasten- be­zie­hungs­weise Domizilgesellschaft nicht. Vom Bundesfinanzhof (BFH) wird der Begriff nur dahingehend definiert, dass die Briefkastengesellschaft lediglich ihren Sitz in einem ausländischen Staat hat oder nach dem dortigen Recht errichtet worden ist, die Gesellschaft selbst aber keine geschäftliche oder kommerzielle Tätigkeit ausübt, mithin über kein Personal oder keine Geschäftsräume oder -ausstattung verfügt (zuletzt BFH vom 10.11.1998 – I R 108/97, BStBl. II 1999, 121). ­Da­gegen soll eine ausländische Gesellschaft nicht als Briefkastenfirma zu qualifizieren sein, wenn sie ­Kapitalanlagegeschäfte betreibt, über ein Geschäftsführungsorgan verfügt, das Einfluss auf strategische Entscheidungen der Einkünfteerzielung nimmt und auf eigene Rechnung und Gefahr Kapitalvermögen gegen Entgelt zur Nutzung überlässt (vgl. BFH vom 19.01.2000 – IR 94/97, DStR 2000, 511). Da diese vom BFH vorgegebenen Begrifflichkeiten inhaltlich weniger aussagekräftig sind und lediglich Indizien darstellen, werden die ausländischen Gesellschaften im Rahmen des ­Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 Abgabenordnung (AO) der rechtlichen Prüfung unterzogen und erst, wenn ein ­Gestaltungsmissbrauch vorliegt, als Briefkastenfirmen eingeordnet. Nach der Rechtsprechung des BFH liegt ein Gestaltungsmissbrauch dann vor, wenn eine Gestaltung gewählt wird, die ­gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, und wenn hierdurch ein steuerlicher Erfolg angestrebt wird, der bei sinnvoller, Zweck und Ziel der Rechts­ord­nung berück­sich­ti­gen­der Auslegung des Gesetzes missbilligt wird (ständige Rechtsprechung des BFH, zB vom 27.08.1997 – I R 8/97, BStBl. II 1998, 163).

Die Gestaltung an sich ist nicht missbräuchlich, denn der Steuer­pflichtige ist grundsätzlich frei, die Gestaltung zu wählen, die ihm steuerlich am günstigsten erscheint, sodass es auch keine Vermutung gibt, dass lediglich die blosse Errichtung einer ausländischen Gesellschaft stets für einen Rechtsmissbrauch spricht (BFH vom 19.02.1975 – I R 26/73, BStBl. II 1975, 584).Es ist daher danach zu fragen, ob bei der Gestaltung der ausländischen Gesellschaft keine anderen Gründe als die einer Steuerersparnis vorlagen. Ist dies der Fall, wird von der Rechtsprechung des BFH ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO bejaht (BFH vom 28.01.1992 – VIII R 7/88, BStBl. II 1993, 84).

Versagung der Betriebsausgaben

Ist ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO anzunehmen, ist die betroffene ausländische Briefkastengesellschaft als rechtlich missbräuchlich anzusehen. Die steuerliche Folge dessen wäre, dass die Zahlungen an eine im Ausland ansässige Briefkastengesellschaft im Inland nicht als Betriebsausgaben anerkannt werden.

Betriebsprüfer und Steuerfahnder fragen in der Regel bei der Informationszentrale für steuerliche Auslandsbeziehungen (IZA) des Bundeszentralamts für Steuern (BZSt) bezüglich der Einordnung der ausländischen Gesellschaften als Briefkastengesellschaften an. Im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsver­fahren ist daher zu empfehlen, sich die Akten durch den Ver­teidiger im Rahmen des Akteneinsichtsrechts nach § 147 Strafprozessordnung (StPO) übermitteln zu lassen, um sich zu vergewissern, ob die ausländische Offshore-Gesellschaft von dem BZSt als Briefkastengesellschaft qualifiziert wurde. Ist dies der Fall, sollte man der Qualifizierung als Briefkastengesellschaft mit Einwendungen im Rahmen der erhöhten Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 AO ent­ge­gen­wirken, indem die wirtschaft­liche Aktivität anhand glaubhafter Dokumente (etwa Büromietverträge, Angestelltenverträge, Telefonrechnungen und so weiter mit entsprechenden stichprobeweisen Zahlungsnachweisen in Form von originalen Bankbelegen) zu belegen ist. In der Praxis wird allerdings der Nachweis der wirtschaftlichen Aktivität in vielen Fällen nicht gelingen.
Sind keine steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren ein­geleitet worden, sollte man jedoch versuchen, bei dem zuständigen Finanzamt einen Antrag auf Akteneinsicht zu stellen. ­Sofern dadurch die Verhältnisse Dritter, insbesondere im Sinne des § 30 AO, nicht beeinträchtigt werden, wird diesem Antrag im Regelfall entsprochen. Zu berück­sichtigen ist jedoch, dass die Akten grundsätzlich beim zuständigen Finanzamt einzu­sehen sind und nicht auf dem Postweg an den Antragsteller versandt werden.

EuGH-Urteil, Finanzverwaltung und Aussensteuergesetz

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH vom 12.09.2006, C-196/04, Cadbury Schweppes, Slg 06, I-7995) darf ein Missbrauch nach § 42 AO nicht unterstellt, sondern dieser muss anhand einer konkreten Prüfung des Einzelfalls nachgewiesen werden. Ungeachtet steuerlicher Motive ist die Einschaltung einer ausländischen Gesellschaft dann rechtskonform, wenn diese tatsächlich im Ansässigkeitsstaat angesiedelt ist und dort wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeiten nachgeht. Auf die Art der Betätigung der Gesellschaft kommt es nicht an. Nur „rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität fremde Gestaltungen“, die den Zweck haben, der Steuer zu entgehen, sind zu bekämpfen und damit als rechtlich missbräuchliche Briefkastenfirmen zu qualifizieren. Allerdings bezog sich das oben zitierte EuGH-Urteil auf die britische Hinzurechnungsregelung. Auf das oben genannte Urteil hat die deutsche Finanzverwaltung bereits vor einer Neuregelung des § 8 Abs. 2 Aussensteuergesetz (AStG) durch das Jahressteuergesetz 2008 und ein BMF-Schreiben reagiert (vgl. BMF vom 08.01.2007– IV B 4-S 1351-1/2007, BStBl. I 2007, 99). Dabei wurde ein formaler Kriterienkatalog des Bundesministeriums der Finanzen (BMF)veröffentlicht, der dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eröffnet, den Nachweis zu führen, dass die Gestaltung nicht missbräuchlich ist. Das heisst, der Steuerpflichtige muss entsprechende Aktivitäten nachweisen. Das Finanzgericht Münster hat jedoch zwischenzeitlich in seinem Urteil ausgeführt, dass keine rechtsmissbräuchliche Briefkastengesellschaft vorliegt, wenn das ausländische Unternehmen über eine sachlich und personell adäquat ausgestattete betriebliche Organisation verfügt (Urteil vom 20.11.2015, Az.: 10 K 1410/12 F, EFG 2016, 453). Damit ist an der oben genannten formalen Betrachtungsweise des BMF nicht festzuhalten.

Liegen bei einer Gesellschaft der Sitz oder der Ort der Geschäftsleitung in einem EU-Mitgliedstaat mit niedriger Besteuerung, muss der Steuerpflichtige nachweisen, dass diese Gesellschaft einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem Staat nachgeht (§ 8 Abs. 2 AStG). Gelingt der Nachweis, wird die Gesellschaft nicht als Zwischengesellschaft beziehungsweise Briefkastengesellschaft behandelt. Für Drittstaaten gilt der Entlastungsbeweis nicht.

Sind Briefkastenegsellschaften strafbar?

Der Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten und damit die Existenz einer ausländischen Briefkastenfirma sind als solche nicht strafbar. Deswegen liegt kein Fall der Erfüllung des objektiven Tatbestands der Steuerhinterziehung vor, wenn lediglich eine Briefkastengesellschaft involviert wurde (BGH vom 11.07.2008, 5 StR 156/2008). Werden diese erheblichen Tatsachen – rechtlich missbräuchliche Gestaltung – jedoch nicht oder nicht zutreffend von dem Steuer­pflichtigen mitgeteilt, sind seine Angaben im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO unvollständig. Allerdings ist im Hinblick auf die offene Formulierung des § 42 AO sowie die widersprüchliche Rechtsprechung im Einzelfall schwierig festzustellen, wann eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung vorliegt. So verneinte das Landgericht Frankfurt am Main daher im Fall der Gewinnverlagerung ins niedrig besteuernde Ausland eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung noch mit der Begründung, die Tatbestandsmerkmale des § 42 AO seien zu unbestimmt (Landgericht Frankfurt vom 28.03.1996 – 5/13 KLs Js 36385/77 [M 3/96], wistra 1997, 152). Andererseits bestehen nach der Rechtsprechung des BGH jedoch gegen eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung aufgrund eines Gestaltungsmissbrauchs im Sinne des § 42 AO keine rechtsstaatlichen Bedenken wegen eines Verstosses gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, da im Fall der Steuerverkürzung durch Gewinnverlagerung ins Ausland auf eine fest umschriebene Fallgruppe zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 27.01.1982, 3 StR 217/1981, wistra 1982, 108).

Domizilgesellschaften

Das inzwischen in Kraft getretene Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz definiert nicht den Begriff der Domizilgesellschaft. Es wird allein auf das Vorhandensein einer Drittstaatengesellschaft abgestellt. Eine Drittstaatengesellschaft nach § 138 Abs. 3 AO liegt dann vor, wenn eine Personalgesellschaft, Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung nicht in einem EU- oder EWR-Staat oder in der Schweiz hat. Wird beispielsweise der Sitz oder der Ort der Geschäftsleitung von einem Staat in einen Drittstaat verlegt, kann es, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AO vorliegen, zu einer Anzeigepflicht kommen. Die Anzeige muss innerhalb von 14 Monaten nach Ablauf des jeweiligen Besteuerungszeitraums erfolgen. Betriebsstätten sind ausdrücklich nicht erfasst. Anzeigepflichtig sind inländische Steuerpflichtige mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland.

Fazit

Eine ausländische Gesellschaft ist nur dann als Briefkastenfirma rechtlich miss­bräuch­lich nach § 42 AO, wenn sie eine rein künstliche Gesellschaft ohne jegliche wirtschaftliche Aktivitäten ist. Leider wird die Existenz einer Brief­kasten­firma im niedrig besteuernden Ausland von der Finanzverwaltung oft unterstellt. Der Vorwurf der Steuerhinterziehung kann nur bei rein künstlichen Briefkastenfirmen ohne Personal- und Geschäftsausstattung und ohne sonstige Gründe in Betracht kommen, wenn Steuerersparnis das alleinige Ziel ist und der Steuerpflichtige die Finanzverwaltung über diese Tatsachen nicht oder nicht ­zutreffend aufgeklärt hat.

Was ist ein Umsatzsteuerkarussell?

Ein Umsatzsteuerkarussell ist eine organisierte Form der Umsatzsteuerhinterziehung.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) beschreibt im Urteil vom 12.01.2006 (Rs.: C-354/03 „Optigen Ltd“, C-355/03 „Fulcrum Electronics Ltd” und C-484/03 „Bond House Systems Ltd“, Slg. 2006, I-483) das Umsatzsteuerkarussell wie folgt:

Umsatzsteuerkarussell bezeichnet einen Betrug durch Ketten von Warenlieferungen, an denen ein Händler beteiligt ist, der seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, d. h. ein Händler, der mehrwertsteuerpflichtig ist, aber verschwindet, ohne die Mehrwertsteuer an die Steuerbehörden zu entrichten, oder ein Händler, der eine „entwendete“ Umsatzsteuer-Identifikationsnummer verwendet, d. h. eine Nummer, die ihm nicht gehört.

Ein Händler, der in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union mehrwertsteuerpflichtig ist, verkauft Gegenstände an einen Händler, der in einem anderen Mitgliedstaat mehrwertsteuerpflichtig ist. Der zuletzt genannte Händler verschwindet, ohne die geschuldete Mehrwertsteuer an die Steuerbehörden zu entrichten, oder verwendet eine „entwendete“ Umsatzsteuer-Identifikationsnummer. Er verkauft die Gegenstände mit Preisnachlass an eine Gesellschaft in demselben Mitgliedstaat weiter, die sie ihrerseits an eine weitere Gesellschaft in diesem Mitgliedstaat verkauft, wobei sie die ihrem Abnehmer berechnete Mehrwertsteuer an die Steuerverwaltung abführt, nachdem sie hiervon die gezahlte Vorsteuer abgezogen hat.

Sodann werden die Gegenstände, gegebenenfalls nach weiteren Umsätzen, in einen anderen Mitgliedstaat ausgeführt; die Ausfuhr ist von der Mehrwertsteuer befreit. Die ausführende Gesellschaft hat gleichwohl einen Anspruch auf Erstattung der für den Kauf der Gegenstände gezahlten Vorsteuer. Ist der Käufer die erste Gesellschaft, handelt es sich um einen „Karussellbetrug“. Dieses Verfahren kann mehrmals wiederholt werden

Wann verjährt eine Steuerhinterziehung?

Besonders in beim Nacherklären von Auslandskonten wird uns als Rechtsanwalt für Steuerrecht und Steuerstrafrecht im Beratungsgespräch immer die Frage nach der Verjährung der Steuerhinterziehung gestellt. In den Medien wird oftmals lediglich pauschal von einer 10-jährigen Verjährungsfrist gesprochen, wobei nicht immer sofort klar ist, welche Art von Frist hiermit gemeint ist und wann diese beginnt. Richtigerweise ist die strafrechtliche Verjährung der Steuerhinterziehung (sogenannte Verfolgungsverjährung) von der steuerlichen Verjährung (sogenannte Festsetzungsverjährung) zu unterscheiden.

Wichtig ist somit, dass zwei unterschiedliche Fristenregelungen auseinander zu halten sind:

  1. Die strafrechtliche Verfolgungsverjährung betrifft die Frage, ob eine Steuerhinterziehung noch strafrechtlich verfolgt werden kann.
  2. Hingegen geht es bei der steuerlichen Festsetzungsverjährung um die Frage, ob das Finanzamt für bestimmte Besteuerungszeiträume (Jahre) noch steuerliche Nachforderungen stellen kann oder steuerliche (Änderungs-) Bescheide aufgrund der Festsetzungsverjährung für das betreffende Jahr nicht mehr erlassen werden dürfen.

Bedeutung der Verjährung bei Steuerhinterziehung für die Selbstanzeige

Die zutreffende Berechnung der (strafrechtlichen) Verfolgungsverjährung ist vor allem auch wichtig für die Vollständigkeit einer Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung. Denn nur eine Selbstanzeige ist nur strafbefreiend, wenn sie alle strafrechtlich unverjährten Jahre abdeckt. Die besondere Bedeutung der (steuerlichen) Festsetzungsverjährung ergibt sich daraus, dass diese das steuerliche Nachzahlungsrisiko für den Mandanten festlegt. Je weiter das Finanzamt in die Vergangenheit durch geänderte Steuerbescheide zurückgreifen kann, desto höher wird die nachzuzahlende Steuer, wobei sich insbesondere die Nachzahlungszinsen (6 % pro Jahr) für Altjahre bemerkbar machen.

Strafverfolgungsverjährung bei Steuerhinterziehung

Zunächst ist zu schauen, ob die in Rede stehende (mögliche) Steuerhinterziehung bereits verfolgungsverjährt ist. Strafverfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 1 StGB und § 370 Abs. 1 Abgabenordnung) bedeutet, dass man wegen der tat strafrechtlich nicht mehr verfolgt wird, also keine Strafbarkeit mehr droht.

Der Tatbestand der Steuerhinterziehung i.S.d. § 370 Abs. 1 AO ist erfüllt, wenn gegenüber den Finanzbehörden pflichtwidrig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht werden, Tatsachen verschwiegen werden oder die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstemplern unterlassen wird.

Bei der Berechnung der Strafverfolgungsverjährung ist zwischen Fristdauer, Fristbeginn und Unterbrechung (Neubeginn) zu unterscheiden.

Wie lange dauert die Strafverfolgungsverjährung?

Die strafrechtliche Verjährungsfrist für den Grundfall einer Steuerhinterziehung beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 Strafgesetzbuch).
Strafverfolgungsverjährung in besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 2, 376 AO):

Ein besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung liegt z.B. dann vor, wenn die Steuerhinterziehung ein erhebliches Ausmaß erreicht oder ein Amtsträger seine Befugnis oder Stellung zum Zweck der Steuerhinterziehung missbraucht. Als Richtwert für die Erheblichkeitsgrenze kann nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Steuerbetrag von EUR 50.000 (bei einem bildhaften „Griff in die Kasse“ des Finanzamtes) und bei Nichtfestsetzung ein Betrag von EUR 100.000 angenommen werden. Für vorgenannte Werte ist auf die Steuer je Besteuerungszeitraum (in der Regel das Kalenderjahr) abzustellen, nicht jedoch auf die Einnahmen oder Umsätze.

Die vorgenannte Regelung für den besonders schweren Fall einer Steuerhinterziehung führt dazu, dass eine Steuerhinterziehung im Ausnahmefall ggf. erst nach 20 Jahren strafrechtlich verjährt. Die ausnahmsweise geltende verlängerte Strafverfolgungsfrist von zehn Jahren kann einmal verlängert werden, indem beispielsweise vor Ablauf der 10-jährigen Frist ein Durchsuchungsbeschluss richterlich angeordnet wird (vgl. zu Unterbrechung der Verjährung unten).

Wann beginnt die Strafverfolgungsverjährung?

Die Frist für die Strafverfolgungsverjährung beginnt mit der Beendigung der Steuerhinterziehung im strafrechtlichen Sinn. Hierbei ist für die Beurteilung der Beendigung eine sehr differenzierte Betrachtung notwendig, wobei auf die jeweilige Steuerart abzustellen ist.

Bei der Hinterziehung der Einkommensteuer ist die Hinterziehung vollendet und beendet, sobald der Einkommensteuerbescheid vorliegt. Beispiel: Wer also den Steuerbescheid für 2014 am 1. 10. 2012 erhalten hat, kann nach Ablauf von fünf Jahren ab diesem Zeitpunkt (also am 1. 10. 2017) nicht mehr strafrechtlich verfolgt werden.

Bei der Erbschaftsteuer ist der Fristbeginn im Einzelnen umstritten. In der Praxis wird häufig auf den Zeitpunkt der Anzeigepflicht des Erben abgestellt. Dies bedeutet einen Zeitpunkt drei Monate nach dem Zeitpunkt des Erwerbs. Beispiel: Einen Erbfall aufgrund eines Todes des Erblassers am 01.10.2012 muss der Erbe spätestens am 31.12.2012 gegenüber dem Erbschaftsteuerfinanzamt anzeigen. Ab dann beginnt die Verfolgungsverjährung (nach anderer Ansicht erst 3 weitere Monate später).

Auch im Rahmen der Schenkungsteuer ist der Fristbeginn umstritten. Nach einer unseres Erachtens vertretbaren Rechtsansicht beginnt hier der Lauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist drei Monate ab dem Schenkungstatbestand, also beispielsweise drei Monate nach Zahlung des Geldgeschenks des Großvaters an den Enkel.

Erneuter Fristbeginn (sogenannte Unterbrechung gemäß § 78c StGB)

Wenn bestimmte strafprozessuale Maßnahmen erfolgt sind, beginnt die oben genannte Frist erneut. Das Gesetz sieht eine Reihe von derartigen Unterbrechungstatbeständen vor, die zu einem erneuten Fristbeginn führen:

• die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens;
• die erste Vernehmung als Beschuldigter;
• die richterliche Anordnung eines Durchsuchungsbeschlusses.

Steuerliche Festsetzungsverjährung

Von der Strafverfolgungsverjährung, nach deren Eintritt keine Strafe mehr droht, ist die steuerliche Festsetzungsverjährung (§§ 169, 170 AO) zu unterscheiden: Nach Eintritt der Festsetzungsverjährung kann das Finanzamt keine Steuer mehr fordern.

Die Regelung der Festsetzungsverjährung bestimmt, wie lange das Finanzamt zur Festsetzung von Steuernachzahlungen durch den Erlass eines Steuerbescheides berechtigt ist. Nach Ablauf dieser Festsetzungsfrist dürfen für das betreffende Kalenderjahr keine Steuerbescheide mehr erlassen oder geändert werden.

Solange dauert die Festsetzungsverjährung

Der Gesetzgeber unterscheidet bei der Dauer der Festsetzungsfrist nach dem Grundfall (4 Jahre), der leichtfertigen Steuerverkürzung (5 Jahre) und der Verlängerung auf 10 Jahre bei Vorliegen einer Steuerhinterziehung (§ 169 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 AO).

Für die Möglichkeit des Finanzamtes, auf ältere Jahre durch geänderte Steuerbescheide zurückzugreifen, ist es entscheidend, ob die zu niedrige oder verspätete Steuerfestsetzung schuldhaft bewirkt wurde oder nicht. Bei grober Fahrlässigkeit (Leichtfertigkeit) und erst recht bei Vorsatz drohen erhebliche Steuernachzahlungen, wobei insbesondere auch die Zinsen die Liquidität deutlich belasten (6% pro Jahr). In entsprechenden Modellrechnungen in den Medien werden die Zinsen oftmals nicht erwähnt. So muss beispielsweise ein Hinterziehungsbetrag aus einem Jahr, welches mehr als 10 Jahre zurückliegt, mit 60% verzinst werden. Allerdings trägt das Finanzamt für den Nachweis der groben Fahrlässigkeit und des Vorsatzes die so genannte Feststellungslast (umgangssprachlich auch Beweislast genannt). In den Fällen eines Auslandkontos ist hinsichtlich der Kapitaleinkünfte jedoch grundsätzlich von Vorsatz auszugehen. Andernfalls besondere Ausnahmefälle (wie beispielsweise nachgewiesene Unkenntnis von einer Kapitalanlage im Ausland oder Unkenntnis von fiktiven Erträgen aus sog. schwarzen/intransparenten Fonds) schließen den Vorsatz u.U. aus.

Wann beginnt die Festsetzungsverjährung?

Die Festsetzungsverjährung beginnt grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist. Sofern eine Steuererklärung eingereicht werden muss, verschiebt sich der Fristbeginn gemäß § 170 Abs. 2 AO bis zum Ablauf des Jahres, in dem die Steuererklärung eingereicht wird. Beispiel: Wurde durch den Besitzer eines Auslandskontos die insoweit unvollständige Einkommensteuererklärung für das Jahr 1999 erst im Jahr 2002 beim Finanzamt eingereicht, so beginnt die Festsetzungsverjährungsfrist für das Jahr 1999 erst mit Ablauf des Jahres 2002 und beträgt 10 Jahre. Das Finanzamt hat somit bis zum Ablauf des Jahres 2012 die Möglichkeit, einen Änderungsbescheid für das Jahr 1999 erlassen. Wurde z.B. die unvollständige Einkommensteuererklärung für 2001 im Jahr 2003 eingereicht, dann beginnt die Frist mit Ablauf des Jahres 2003 und endet mit Ablauf des Jahres 2013.

Im Falle der Nichtabgabe einer Steuererklärung beginnt die Festsetzungsfrist nach § 170 Abs. 2 AO spätestens mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, das auf das Kalenderjahr folgt, indem die Steuer entstanden ist. Beispiel: Hat der Besitzer eines Auslandskontos für 1999 keine Steuererklärung eingereicht, so beginnt die Frist mit Ablauf des Jahres 2002 und endet mit Ablauf des Jahres 2012.
Fristverlängerung bzw. Ablaufhemmung

Die so genannte Ablaufhemmung bewirkt, dass der reguläre Fristablauf nicht eintritt, sondern die Festsetzungsfrist weiterläuft. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn hinsichtlich eines Besteuerungszeitraumes ein Einspruch eingelegt worden ist. Dann läuft die Festsetzungsfrist für dieses Jahr frühestens dann ab, wenn über diesen Einspruch rechtskräftig entschieden worden ist.

Die mögliche Verlängerung der Verjährungsfrist

Es gibt eine Vielzahl von so genannten Ablaufhemmungen, die bewirken, dass die reguläre Festsetzungsfrist nicht abläuft, sondern eine deutliche Verlängerung der Festsetzungsverjährung eintritt. Ein solcher Umstand kann beispielsweise auch die Anordnung einer Betriebsprüfung sein. Die Einzelfälle sind jedoch zu unterschiedlich, um diese hier in der gebotenen Kürze darlegen zu können. Hier bietet sich eine Beratung im Einzelfall an, damit der Mandant auch insoweit Klarheit erhält.

Wie beschäftigt man freie Mitarbeiter rechtssicher?

Der Beschäftigung eines freien Mitarbeiters, eines Subunternehmers oder Nachunternehmers muss eine sorgfältige Prüfung vorangehen, ob man diesen Beauftragten tatsächlich für selbständig halten darf. Diese Prüfung ist zu dokumentieren. Zu dokumentieren sind die Aufgabe des freien Mitarbeiters, seine Weisungsfreiheit sowie der begrenzte Umfang des Auftrages für ein bestimmtes Projekt oder einen begrenzten Zeitraum. In keinem Fall sollte ein Rahmenvertrag geschlossen werden. Schädlich sind vertragliche Vereinbarungen zu Urlaub und zum Krankheitsfall, die für Arbeitsverträge typisch sind.

Doch wie prüft man nun, ob man den freien Mitarbeiter für selbständig halten darf?

Der Auftragsgegenstand ist schriftlich genau festzuhalten

Im Vorfeld der Beauftragung des freien Mitarbeiters ist zu klipp und klar zu notieren, welche Aufgabe der freie Mitarbeiter zu erledigen hat. Soll er Dienstleistungen erbringen oder schuldet er einen Erfolg?

Eine Dienstleistung ist geschuldet, wenn zB der Auftrag lautet:

  • „Beratung beim Personalmanagement“
  • „Mithilfe und Unterstützung bei Projekten“
  • „Ausliefern von Ware“
  • „Lagerarbeiten“
  • „Trockenbauarbeiten“

Der Beauftragte ist dann verpflichtet, einen Dienst zu verrichten. Es handelt sich also um einen Dienstvertrag.

Ein Erfolg ist hingegen geschuldet, wenn der Auftrag hingegen beispielsweise wie folgt lautet:

  • „Erstellen des Konzepts für das Projekt xy“
  • „Erstellen einer Budgetplanung“
  • „Auslieferung von 150 Kisten xy an Kunden gemäss Liste“
  • „Anbringen von Wandverkleidungen im Bauvorhaben einschliesslich Spachtelung“

In diesen Fällen muss der beauftragte ein vorher bestimmtes Arbeitsergebnis abliefern. Andernfalls ist seine Vergütung nicht verdient. Es handelt sich um einen Werkvertrag.

Es klingt an sich ganz einfach. Aber es erfordert mehr Aufwand, wenn das was als Selbstverständlichkeit unausgesprochen im Raum steht, nämlich, dass eine abnahmereife Arbeit erledigt wird, für jeden Fall genau schriftlich festzuhalten ist. Denn nur dann ist klar, dass eine Werkleistung geschuldet ist.

Nun führt es nicht schoin in jedem Fall zur Selbständigkeit, wenn eine Werkleistung geschuldet ist. Wenn der Auftragnehmer nicht tatsächlich selbständig ist, weil er Weisungen unterliegt oder in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist, ist es eben auch keine freie Mitarbeit.

Langfristige, zeitlich unbeschränkte Aufträge vermeiden

Mit dem festschreiben von genauen Aufträgen von Fall zu Fall wird das Übel vermieden, dass ein Auftrag für etliche Vorhaben langlaufend verwendet wird und quasi bis auf weiteres läuft. Das entspricht dem typischen Bild des Artbeitnehmers, dass zu beginn der Tätigkeit einmal ein Arbeitsvertrag geschlossen wird, der für alle folgenden Tätigkeiten gilt.

Aufzeigen, dass der Beauftragte Unternehmerrisiko trägt

Der Werkvertrag ist aber auch deshalb vorteilhaft, weil der Umstand, dass der Auftragnehmer einen Erfolg schuldet, ihn ein Risiko (ein Unternehmerrisiko) aufbürdet. Und das ist ein Aspekt bei der Statusbeurteilung. Darüber hinaus sind Aufträge für kürzere Abstände zu vergeben, wenn der Auftragsgegenstand genau zu bezeichnen ist.

Für die Frage, ob der Auftragnehmer ein Unternehemrrisiko trägt, spielt auch eine Rolle, inwieweit der Auftragnehmer Arbeitsmittel gestellt bekommt oder selbst darüber verfügt.

Ist Ihnen schon mal aufgefallen, dass Paketboten oftmals mit alten, verbrauchten Lieferwagen herumfahren? Das liegt daran, dass die Paketdienste diese für sie selbständig Tätigen dazu anhalten, eigene Fahrzeuge vorzuhalten. Und bei den schmalen Vergütungen sind neue Fahrzeuge kaum erschwinglich.

So sollte auch ein Freelancer in der IT-Branche nicht nur den eigenen Rechner einsetzen, sondern auch über die eigene Software verfügen. Etwas anderes können natürlich die besonderen Umstände erfordern, etwa eine Sicherheitsarchitektur im Unternehmen des Auftraggebers. Das ist dann aber so auch im Auftrag festzuhalten.

Bei einem Auftragnehmer hingegen, der die Arbeitmittel gestellt bekommt, ist sehr schnell das Kriterium der Eingliederung erfüllt, das den Status des unselbständig Beschäftigten vermittelt.

Anzeichen für Weisungsgebundenheit vermeiden

Schliesslich sollte noch vermieden werden, dass eine Weisungsgebundenheit besteht. Vielfach sehen Aufträge eine Vielzahl von Kontrollrechten des Auftraggebers vor, die eine solche Weisungsgebundenheit nahelegen. Das sind etwa Bestimmungen darüber, dass vom Beauftragte Rapporte über seine Tätigkeit (und nicht den Arbeitserfolg) verlangt werden können. Fragt man die Unternehemr, ob sie denn davon Gebrauch machen, wird dies oft verneint. Solche Klauseln schaden dann mehr als sie nützen und sind zu streichen.

Zu streichen sind auch bestimmungen, die ausdrücklich oder sinngemäss eine persönliche Leistungserbringung bestimmen. Eine persönliche leistungserbringung ist typisch für eine abhängige Beschäftigung. Denn dort will man die Arbeitskraft der bestimmten Person einkaufen. Bei der Vergabe an ein unabhängiges Unternehmen vergibt man zwar auch den Auftrag wegen dessen Reputation – letztlich vertraut man aber auf das Können des Unternehmens, ohne Einfluss darauf zu nehmen, wer denn konkret die Arbeit verrichtet.

Die Überlegungen aufzeichnen

Wichtig ist, dass die Prüfung der vorstehenden Punkte schriftlich fixiert wird. Es ist zu beobachten, dass viele Unternehmer sich ohnehin zu vielen der obigen Punkte Gedanken machen. Nur ist das hat nirgendwo festgehalten und nachweisbar, wenn’s drauf ankommt. Ist dann der Vertrag an einer oder gar mehreren Stellung unglücklich vom Wortlauf oder wird eine Anfrage der Behörden – vor allem von Zoll oder Rentenversicherung – missverständlich beantwortet, rückt dies leicht das Auftragsverhältnis ins falsche Licht.

Idealerweise muss das nicht bei jedem Auftragnehmer erneut von Grund auf erledigt werden. Vielmehr hilft es, wenn im Unternehmen entsprechende Routinen etabliert werden. Es ist das A & O, eine standardisierte und dokumentierte Auftragsvergabe einzuführen. Dann gilt: „aller Anfang ist schwer…“, aber nach kurzer Einübung wird es gelebter Alltag ohne grosse Mühe.