Wie beschäftigt man freie Mitarbeiter rechtssicher?

Der Beschäftigung eines freien Mitarbeiters, eines Subunternehmers oder Nachunternehmers muss eine sorgfältige Prüfung vorangehen, ob man diesen Beauftragten tatsächlich für selbständig halten darf. Diese Prüfung ist zu dokumentieren. Zu dokumentieren sind die Aufgabe des freien Mitarbeiters, seine Weisungsfreiheit sowie der begrenzte Umfang des Auftrages für ein bestimmtes Projekt oder einen begrenzten Zeitraum. In keinem Fall sollte ein Rahmenvertrag geschlossen werden. Schädlich sind vertragliche Vereinbarungen zu Urlaub und zum Krankheitsfall, die für Arbeitsverträge typisch sind.

Doch wie prüft man nun, ob man den freien Mitarbeiter für selbständig halten darf?

Der Auftragsgegenstand ist schriftlich genau festzuhalten

Im Vorfeld der Beauftragung des freien Mitarbeiters ist zu klipp und klar zu notieren, welche Aufgabe der freie Mitarbeiter zu erledigen hat. Soll er Dienstleistungen erbringen oder schuldet er einen Erfolg?

Eine Dienstleistung ist geschuldet, wenn zB der Auftrag lautet:

  • „Beratung beim Personalmanagement“
  • „Mithilfe und Unterstützung bei Projekten“
  • „Ausliefern von Ware“
  • „Lagerarbeiten“
  • „Trockenbauarbeiten“

Der Beauftragte ist dann verpflichtet, einen Dienst zu verrichten. Es handelt sich also um einen Dienstvertrag.

Ein Erfolg ist hingegen geschuldet, wenn der Auftrag hingegen beispielsweise wie folgt lautet:

  • „Erstellen des Konzepts für das Projekt xy“
  • „Erstellen einer Budgetplanung“
  • „Auslieferung von 150 Kisten xy an Kunden gemäss Liste“
  • „Anbringen von Wandverkleidungen im Bauvorhaben einschliesslich Spachtelung“

In diesen Fällen muss der beauftragte ein vorher bestimmtes Arbeitsergebnis abliefern. Andernfalls ist seine Vergütung nicht verdient. Es handelt sich um einen Werkvertrag.

Es klingt an sich ganz einfach. Aber es erfordert mehr Aufwand, wenn das was als Selbstverständlichkeit unausgesprochen im Raum steht, nämlich, dass eine abnahmereife Arbeit erledigt wird, für jeden Fall genau schriftlich festzuhalten ist. Denn nur dann ist klar, dass eine Werkleistung geschuldet ist.

Nun führt es nicht schoin in jedem Fall zur Selbständigkeit, wenn eine Werkleistung geschuldet ist. Wenn der Auftragnehmer nicht tatsächlich selbständig ist, weil er Weisungen unterliegt oder in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist, ist es eben auch keine freie Mitarbeit.

Langfristige, zeitlich unbeschränkte Aufträge vermeiden

Mit dem festschreiben von genauen Aufträgen von Fall zu Fall wird das Übel vermieden, dass ein Auftrag für etliche Vorhaben langlaufend verwendet wird und quasi bis auf weiteres läuft. Das entspricht dem typischen Bild des Artbeitnehmers, dass zu beginn der Tätigkeit einmal ein Arbeitsvertrag geschlossen wird, der für alle folgenden Tätigkeiten gilt.

Aufzeigen, dass der Beauftragte Unternehmerrisiko trägt

Der Werkvertrag ist aber auch deshalb vorteilhaft, weil der Umstand, dass der Auftragnehmer einen Erfolg schuldet, ihn ein Risiko (ein Unternehmerrisiko) aufbürdet. Und das ist ein Aspekt bei der Statusbeurteilung. Darüber hinaus sind Aufträge für kürzere Abstände zu vergeben, wenn der Auftragsgegenstand genau zu bezeichnen ist.

Für die Frage, ob der Auftragnehmer ein Unternehemrrisiko trägt, spielt auch eine Rolle, inwieweit der Auftragnehmer Arbeitsmittel gestellt bekommt oder selbst darüber verfügt.

Ist Ihnen schon mal aufgefallen, dass Paketboten oftmals mit alten, verbrauchten Lieferwagen herumfahren? Das liegt daran, dass die Paketdienste diese für sie selbständig Tätigen dazu anhalten, eigene Fahrzeuge vorzuhalten. Und bei den schmalen Vergütungen sind neue Fahrzeuge kaum erschwinglich.

So sollte auch ein Freelancer in der IT-Branche nicht nur den eigenen Rechner einsetzen, sondern auch über die eigene Software verfügen. Etwas anderes können natürlich die besonderen Umstände erfordern, etwa eine Sicherheitsarchitektur im Unternehmen des Auftraggebers. Das ist dann aber so auch im Auftrag festzuhalten.

Bei einem Auftragnehmer hingegen, der die Arbeitmittel gestellt bekommt, ist sehr schnell das Kriterium der Eingliederung erfüllt, das den Status des unselbständig Beschäftigten vermittelt.

Anzeichen für Weisungsgebundenheit vermeiden

Schliesslich sollte noch vermieden werden, dass eine Weisungsgebundenheit besteht. Vielfach sehen Aufträge eine Vielzahl von Kontrollrechten des Auftraggebers vor, die eine solche Weisungsgebundenheit nahelegen. Das sind etwa Bestimmungen darüber, dass vom Beauftragte Rapporte über seine Tätigkeit (und nicht den Arbeitserfolg) verlangt werden können. Fragt man die Unternehemr, ob sie denn davon Gebrauch machen, wird dies oft verneint. Solche Klauseln schaden dann mehr als sie nützen und sind zu streichen.

Zu streichen sind auch bestimmungen, die ausdrücklich oder sinngemäss eine persönliche Leistungserbringung bestimmen. Eine persönliche leistungserbringung ist typisch für eine abhängige Beschäftigung. Denn dort will man die Arbeitskraft der bestimmten Person einkaufen. Bei der Vergabe an ein unabhängiges Unternehmen vergibt man zwar auch den Auftrag wegen dessen Reputation – letztlich vertraut man aber auf das Können des Unternehmens, ohne Einfluss darauf zu nehmen, wer denn konkret die Arbeit verrichtet.

Die Überlegungen aufzeichnen

Wichtig ist, dass die Prüfung der vorstehenden Punkte schriftlich fixiert wird. Es ist zu beobachten, dass viele Unternehmer sich ohnehin zu vielen der obigen Punkte Gedanken machen. Nur ist das hat nirgendwo festgehalten und nachweisbar, wenn’s drauf ankommt. Ist dann der Vertrag an einer oder gar mehreren Stellung unglücklich vom Wortlauf oder wird eine Anfrage der Behörden – vor allem von Zoll oder Rentenversicherung – missverständlich beantwortet, rückt dies leicht das Auftragsverhältnis ins falsche Licht.

Idealerweise muss das nicht bei jedem Auftragnehmer erneut von Grund auf erledigt werden. Vielmehr hilft es, wenn im Unternehmen entsprechende Routinen etabliert werden. Es ist das A & O, eine standardisierte und dokumentierte Auftragsvergabe einzuführen. Dann gilt: „aller Anfang ist schwer…“, aber nach kurzer Einübung wird es gelebter Alltag ohne grosse Mühe.

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Schwarzarbeit durch Scheinselbständigkeit

Was ist Scheinselbständigkeit?

Scheinselbständigkeit beschreibt, wenn eine Fachkraft oder Hilfskraft für einen anderen Unternehmer als formell selbständig Erwerbender tätig wird, tatsächlich aber diese Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung darstellt. Es weicht also die formelle Situation von der tatsächlichen Durchführung ab. Diese Divergenz kann ganz bewusst bestehen, um die Sozialversicherungspflicht und Lohnsteuer sowie arbeitsrechtliche Restriktion zu umgehen. Vielfach wird anstelle eines Arbeitsvertrages auch deshalb ein Dienst- oder Werkvertrag vorgetäuscht, um die in bestimmten Branchen geltenden Mindestlohnbestimmungen zu unterlaufen (z.B. Baugewerbe, Reinigungsgewerbe, Zeitarbeit usw.). Die tatsächliche Durchführung kann sich auch aufgrund von Unbedachtheit vom Vereinbarten unterscheiden: Das ist besonders in den Fällen der Fall, in denen der vermeintlich Selbständige so sehr in den Betrieb eingegliedert wird, dass er dadurch seine Selbständigkeit verliert. Der scheinbar Selbständige ist in Wahrheit ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer. Scheinselbständigkeit ist der bedeutsamste Unterfall von Schwarzarbeit.

Welche Gefahr birgt Scheinselbständigkeit?

Bei Scheinselbständigkeit drohen empfindliche strafrechtliche Sanktionen und Geldbussen. Scheinselbständigkeit ist Schwarzarbeit. Der Vorwurf der Schwarzarbeit umfasst regelmässig die Steuerhinterziehung und das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, die mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (sechs Monate bis zehn Jahre in besonders schweren Fällen) oder Geldstrafe bewährt sind.

Zudem gehen in einer Vielzahl von Fällen weitere Straftaten einher, wie z. B. Sozialversicherungsbetrug durch Leistungsbezug, d. h. der Arbeitnehmer bezieht Sozialleistungen und arbeitet, ohne dies dem Sozialleistungsträger gemeldet zu haben. Dem Auftraggeber drohen wegen Beihilfe hier ebenso Geldstrafe oder gar Freiheitsstrafe mit bis zu 5 Jahren Haft, in schweren Fällen bis zu 10 Jahren. Daneben kommt eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeiten in Betracht, die verwirklicht sein können und mit eindrucksvollen Geldbussen geahndet werden.

Weit schmerzhafter als die Strafen und Bussgelder sind in der Regel die zu leistenden Nachzahlungen. Es sind die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern nebst Zinsen nachzuzahlen. Hier greifen regelmässig ungünstigere Bemessungsgrundlagen als bei ordentliher Anmeldung der Beschäftigung, so dass die Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern höher ausfallen. Hinzu kommt die Verzinsung. Zudem sind aus Rechnungen der Scheinselbständigen gezogene Vorsteuern nebst Zinsen zurück zu zahlen. Die Nachzahlungen sind sofort in einem Betrag fällig. Dies überfordert die Betriebe oftmals und hat deren Insolvenz zur Folge.

Ist den Geschäftsführern deliktisches Verhalten vorzuwerfen, so haften sie persönlich für die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuern. Wird die persönliche Haftung durchgesetzt, so kann der Geschäftsführer Haus und Hof verlieren. Die Haftungsbeschränkung einer GmbH schützt davor nicht.

Kann ein Unternehmen niemanden mehr als „freien Mitarbeiter“ beschäftigen?

In vielen Branchen sind freie Mitarbeiter und Freelancer allgegenwärtig. Der freie Mitarbeiter wird als ein selbständig tätiger Auftragnehmer angesehen. Nur selten trifft das zu. In der Mehrzahl der Fälle sind die freien Mitarbeiter tatsächlich selbständig. Zumeist sind sie scheinselbständig. Ob das so ist, richtet sich nach einer Vielzahl von Kriterien, die in einer Gesamtsschau zu werten sind. Daher verbietet sich eine generelle Aussage.

Ganz allgemein lässt sich sagen, dass ein Mitarbeiter desto eher als selbständig zu beurteilen ist, je anspruchsvoller die von ihm übernommenen Aufgaben sind, umso geringer die Kontrollen durch den Dienstherrn sind und der Mitarbeiter nicht ständig für den Dienstherrn tätig wird.

Welche Vorteile hat es für ein Unternehmen, den Beschäftigungsstatus zu prüfen?

Unternehmen, die den Beschäftigungsstatus prüfen, schützen sich dadurch vor hohen Nachzahlungen und vor Strafbarkeit der Geschäftsführer. Bei Unternehmen, die öffentliche Aufträge bearbeiten oder sich darum bewerben, kommt die Gefahr des Ausschlusses von öffentlichen Aufträgen hinzu, die damit beseitigt wird.

Unternehmen die sich so einrichten, dass sie den Beschäftigungsstatus systematisch prüfen und dokumentieren, fallen regelmässig in der ersten anstehenden Lohnbetriebsprüfung positiv auf und werden entsprechend weniger intensiv kontrolliert. Eine geringe Prüfungsintensität sorgt für weniger Aufwnd: die damit befassten Personen im Unternehmen und etwaige Berater können sich schneller dem laufenden Geschäft widmen als dem Prüfer Fragen zu beantworten.

Sind Angestellte nicht stets teurer als freie Mitarbeiter?

Sozialabgaben gegenüber Umsatzsteuer (nicht stets als Vorsteuer abziehbar)
„freier Mitarbeiter“ muss seine Kosten der sozialen Sicherung und Steuern einpreisen.
Kündigungsschutz: wenn’s kracht mit dem „freien Mitarbeiter“, kann’s teuer werden (Arbeitnehmerstatusprozess)
Kreativbranche: Urheberrecht, Recht am Arbeitsergebnis (grds. nur bei Werkvertrag)

Wie kann man Scheinselbständigkeit vermeiden?

Scheinselbständigkeit lässt sich dadurch vermeiden, dass für jedes Beschäftigungs- und Auftragsverhältnis der Status geprüft wird, und zwar zu Beginn und stichprobenhaft oder bei gegebenem Anlass während der Laufzeit. Bei den Prüfungen ist bewusst auf die Fallstricke zu achten, die in die Scheinselbständigkeit führen. Das Prüfen und Überwachen fällt umso leichter für einen Betrieb, wenn dort für gleichartige Tätigkeiten die Verträge und Auftragskriterien standardisiert werden.

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Wie wird Scheinselbständigkeit aufgedeckt?

Scheinselbständigkeit wird vor allem aufgedeckt durch:

  • Zollprüfungen
  • Steuerliche Betriebsprüfungen
  • Betriebsprüfungen der Rentenversicherung / Lohnbetriebsprüfungen
  • Statusklagen vor den Arbeitsgerichten
  • Denunzierung

Schwarzarbeit ist handfeste Wirtschaftskriminalität und wird daher stark verfolgt und hart bestraft. Der Gesetzgeber hat in den vergangenen Jahren die Regelungen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit zunehmend verschärft und die Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung als bedeutende Aufgabe den Hauptzollämtern ausdrücklich zugewiesen. Diese Aufgaben nimmt der Zoll im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) wahr. Bei der FKS handelt es sich um eine Sonderabteilung der Zollverwaltung. Der Zoll führt im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) Prüfungen in bestimmten Branchen durch und hat dabei Personal im Blickpunkt, das in diesen Bereichen bedarfsabhängig eingesetzt wird. Es sind schwerpunktmäßig, jedoch nicht nur die folgenden Branchen betroffen:

  • Bauwirtschaft;
  • Fleischwirtschaft;
  • Gebäudereiniger;
  • Spedition, Transport und Logistik;
  • Hotellerie und Gastronomie sowie Veranstaltungsgewerbe (Event und Promotion),

In den benannten Branchen wird eine Vielzahl von Fach- und Hilfskräften bedarfsabhängig angeheuert. In der Regel werden die Fach- und Hilfskräfte nach außen hin als Selbständige tätig. Gegenstand der Zollprüfungen ist, ob die bedarfabhängig eingesetzten Fachkräfte und Hilfskräfte als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer zu qualifizieren sind (sog. Scheinselbständigkeit).

Scheinselbständigkeit können auch die turnusmäßig wiederkehrenden Betriebsprüfungen der Sozialversicherungsträger aufdecken. Die Betriebsprüfer der Finanzämter sowie der Rentenversicherung sind von Gesetzw egen gehalten, Verdachtsmomente für Schwarzarbeit zu melden.

Es bedarf jedoch weder einer Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit noch der Sozialversicherungsträger oder Finanzämter, um mit dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit und damit finanziellen und strafrechtlichen Risiken ausgesetzt zu sein. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass freie Mitarbeiter und Hilfskräfte, die gechasst werden, sich dagegen vor dem Arbeitsgericht mit einer Kündigungsschutzklage zur Wehr setzen und darin vorbringen, Arbeitnehmer gewesen zu sein – die sog. Statusklage.

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