Schwarzarbeit bei der Entsendung von Arbeitnehmern

Zu Schwarzarbeit kann es kommen, wenn ausländische Arbeitnehmer im Inland eingesetzt werden und dem eine sog. Entsendung zugrundeliegt.

Wann liegt Arbeitnehmerentsendung vor?

Arbeitnehmerentsendung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer zur Ausübung von Arbeitsleistungen in einen anderen Staat sendet. Erfolgt diese Entsendung für eine Dauer von voraussichtlich nicht mehr als zwei Jahren und ist der andere Staat ein EU-Mitgliedstaat, ein EWR-Staat (Liechtenstein, Island, Norwegen) oder die Schweiz, so bleiben auf das Arbeitsverhältnis weiterhin die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des Sitzstaates des Arbeitgebers anwendbar. Dies regeln die VO (EG) Nr. 883/2004 (ab 01.05.2010 für EU und Schweiz) bzw.die VO (EWG) Nr. 1408/71 (bis 30.04.2010 und für EWR-Staaten). Sinn ist, dass es für den Arbeitnehmer bei einer nur vorübergehenden Tätigkeit im Ausland nicht zu einem Wechsel des Sozialversicherungssystems kommt.

Erfolgt die Entsendung in einem anderen Staat als einen EU-Mitgliedstaat, einen EWR-Staat (Liechtenstein, Island, Norwegen) oder die Schweiz, so kommt es darauf an, ob mit dem Entsendestaat ein Sozialversicherungsabkommen geschlossen ist und dies besondere Regeln zur Arbeitnehemrentsendung vorsieht.

Lohnsteuerlich gibt es keine besonderen Regeln für die Entsendung. Hier ist zu schauen, ob der inländische Arbeitgeber weiterhin lohnsteuerlicher Arbeitgeber bleibt und weiterhin die lohnsteuerlichen Pflichten in Deutschland zu erfüllen hat.

Wann ist Arbeitnehmerentsendung illegal?

Illegale Arbeitnehmerentsendung liegt nach den Regeln des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) vor, wenn Arbeitnehmer aus dem Ausland in Deutschland tätig werden, ohne dass die deutschen Mindestarbeitbedingungen (zB Mindestlohn, Arbeitszeiten, Erholungsurlaub einschließlich Urlaubsgeld) eingehalten werden.

Illegale Arbeitnehmerentsendung stellen auch die Fälle dar, in denen der Arbeitgeber den Beginn der Tätigkeit im Inland nicht vor Beginn der Werk- oder Dienstleistung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung meldet.

Nicht zuletzt sind die Fälle illegal, in denen irrigerweise von Arbeitnehmerentsendung ausgegangen wird. Dann werden in Wahrheit nicht zustehende gesetzliche Privilegien bei den sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Pflichten unrechtmässig in Anspruch genommen. Und eben die darin liegende Verletzung von sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Pflichten begründet den Vorwurf: Es werden Sozialversicherungsbeiträge nicht angemeldet und angeführt, gleiches gilt für Steuern. Darüber hinaus ist leicht die Pflicht zur Arbeiterlaubnis verletzt.

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Nichtanmeldung zu Sozialversicherung und Lohnsteuer

Abhängig Beschäftigte sind durch den Arbeitgeber zur Sozialversicherung anzumelden. Es hat eine Anmeldung zu Beginn der Beschäftigung zu erfolgen und sodann laufend für jeden Kalendermonat der Beschäftigung. Des weiteren hat der Arbeitgeber die Beendigung der Beschäftigung sowie etwaige Änderungen zu melden, die für die Sozialversicherung bedeutsam sind.

Unterlässt ein Arbeitgeber die Anmeldung und die Meldungen zur Sozialversicherung, so stellt dies bereits eine mit Bussgeld bis zu EUR 25.000 je Verstoss bewährte Ordnungswidrigkeit dar. Vor allem geht die unterlassene Meldung zur Sozialversicherung nahezu zwangsläufig damit einher, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht entrichtet werden. Dies verwirklicht einen Straftatbestand, den des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB).

Nun bedarf es für eine Strafbarkeit immer eines Vorsatzes, also dem Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Es genügt dabei der bedingte Vorsatz, was einem „Augen zu und durch“ entspricht. Dies wird einem Arbeitgeber regelmässig unterstellt, wenn er nicht nachweisen kann, dass er sich über den Status einer für ihn tätigen Fachkraft oder Hilfskraft Gedanken gemacht hat mit dem Ergebnis, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Praktisch ist nur in diesen Fällen ein Vorsatz auszuschliessen. In allen Fällen, in denen der Unternehmer nichts zur Statusklärung unternommen hat (oder es nicht nachweisen kann), wird ihm Vorsatz unterstellt. Die Folge ist Strafbarkeit mit Geldstrafe und Freiheitsstrafe bis zu 5 jahren, in schlimmen Fällen bis zu 10 Jahren.

Wer ist zur Sozialversicherung anzumelden? Und wer zur Lohnsteuer?

Zur Sozialversicherung anzumelden sind Beschäftigte. Beschäftigte sind die in nichtselbständiger Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, tätigen. Diese Personengruppe ist grundsätzlich identisch mit denjenigen, die zur Lohnsteuer anzumelden sind.

Besonderheiten gelten für geringfügig Beschäftigte (Minijobber, § 8 SGB IV). Diese sind zur Sozialversicherung anzumelden, jedoch nicht zur Lohnsteuer. Es wird allein ein pauschaler Gesamtbetrag aus Sozialversicherung und Lohnsteuer an die Bundesknappschaft Bahn-See abgeführt.

Für geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten (§ 8a SGB IV) ist eine Meldung im Rahmen des Haushaltsscheckverfahrens (§ 28a Abs. 7 und 8 SGB IV) an die Sozialversicherung, namentlich die Bundesknappschaft Bahn-See, zu machen.

Zur Sozialversicherung sind darüber hinaus sog. arbeitnehmerähnliche Selbständige anzumelden.

Wer hat die Anmeldung vorzunehmen?

Die Meldungen zur Sozialversicherung sowie die Lohnsteueranmeldungen hat der Arbeitgeber abzugeben. Bei der Leiharbeit und Arbeitnehmerüberlassung hat grundsätzlich der Verleiher die Meldungen abzugeben.

Der Arbeitgeber kann die Aufgabe delegieren, etwa an einen Lohnbuchhalter oder den Steuerberater. Dann hat aber der Arbeitgeber diese Tätigkeit des von ihm beauftragten Lohnbuchhalters oder Steuerberaters zu überwachen. Der Arbeitgbeer darf nicht bind darauf vertrauen, dass Lohnbuchhalter oder Steuerberater alles richtig machen. Vor allem ist zu beachten, dass Lohnbuchhalter und Steuerberater keine Beratung zu arbeits- und sozialrechtlichen Fragen vornehmen dürfen und dies regelmässig nicht Gegenstand des Auftrages ist. Lohnbuchhalter dürfen auch keine Lohnsteuerberatung durchführen. Hier sind regelmässig Missverständnisse zu beobachten, indem Unternehmer erwarten, dass die beauftragten Lohnbuchhalter oder Steuerberater hier einen umfassenden Auftrag wahrnehmen, was nicht der Fall ist. Diese Missverständnisse offenbaren sich dann zumeist in Betriebsprüfungen oder Zollprüfungen, wenn hohe Nachforderungen für die vergangenen Jahre in Rede stehen.

Wann ist die Anmeldung vorzunehmen?

Eine Anmeldung ist vorzunehmen, wenn ein sog. Meldeanlass gegeben ist. Die Meldeanlässe sind in § 28a SGB IV abschliessend aufgezählt. Meldeanlass sind insbesondere die Aufnahme, die Unterbrechung und die Beendigung einer Beschäftigung. Eine Lohnsteueranmeldung ist spätestens am 10. Tag des Folgemonats abzugeben (§ 41a Abs. 1 EStG).

Muss man auch Aushilfen und Praktikanten, Schüler und Studenten anmelden?

Ja, Aushilfen und Praktikanten, Schüler und Studenten sind zunächst einmal abhängig Beschäftigte, für die in jedem Fall eine Meldung zur Sozialversicherung abzugeben und eine Lohnsteueranmeldung durchzuführen ist. Für die Lohnsteuer ist der Status als Aushilfe oder Praktikant, als Schüler oder Student unerheblich. Bedeutung hat das allein dafür, ob bestimmte Befreiungen von der Sozialversicherung in Anspruch genommen werden. Dies befreit jedoch nicht von der Pflicht, eine Meldung abzugeben.

Welche Folgen hat die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung?

Unterlässt ein Arbeitgeber die Anmeldung und die Meldungen zur Sozialversicherung, so stellt dies bereits eine mit Bussgeld bis zu EUR 25.000 je Verstoss bewährte Ordnungswidrigkeit dar. Vor allem geht die unterlassene Meldung zur Sozialversicherung nahezu zwangsläufig damit einher, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht entrichtet werden. Dies verwirklicht einen Straftatbestand, den des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB).

Nun bedarf es für eine Strafbarkeit immer eines Vorsatzes, also dem Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Es genügt dabei der bedingte Vorsatz, was einem „Augen zu und durch“ entspricht. Dies wird einem Arbeitgeber regelmässig unterstellt, wenn er nicht nachweisen kann, dass er sich über den Status einer für ihn tätigen Fachkraft oder Hilfskraft Gedanken gemacht hat mit dem Ergebnis, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Praktisch ist nur in diesen Fällen ein Vorsatz auszuschliessen. In allen Fällen, in denen der Unternehmer nichts zur Statusklärung unternommen hat (oder es nicht nachweisen kann), wird ihm Vorsatz unterstellt. Die Folge ist Strafbarkeit mit Geldstrafe und Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren, in schweren Fällen bis zu 10 Jahren. Schwere Fälle sind gemeinhin solche, bei denen der Schaden mindestens in die hunderttausende Euro geht oder eine ungemein hohe kriminelle Begehnungsweise erkennbar ist.

Welche Folgen hat die Nichtanmeldung zur Lohnsteuer?

Unterbleibt die Anmeldung zur Lohnsteuer, so hat das eine Lohnsteuerhinterziehung zur Folge. Diese ist strafbar (§ 370 AO i. V. m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 19, 41a EStG). Bei einer später nachgeholten Lohnsteueranmeldung ist in der Zwischenzeit eine Lohnsteuerhinterziehung auf Zeit eingetreten, die ebenso strafbar ist. Lohnsteuerhinterziehung wird mit Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren, in schweren Fällen bis zu 10 Jahren bestraft.

Das Nachholen der Lohnsteueranmeldung kann – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – eine Selbstanzeige mit strafbefreiender Wirkung darstellen. Daher ist es bedeutsam, vor dem Nachholen einer Lohnsteueranmeldung einen Fachanwalt für Steuerrecht hinzuziehen, damit die Nachmeldung als Selbstanzeige strafbefreiende Wirkung entfaltet. Hier ist vor allem Vorsicht geboten, wenn diverse Lohnsteueranmeldungen ausstehen beziehungsweise zu berichtigen sind – ein scheibchenweises Vorgehen kann dann unter Umständen zum Verhängnis werden.

Was ist, wenn kein Lohn gezahlt wurde?

Wird kein Lohn gezahlt, so kommt es nicht zur Lohnsteuerhinterziehung, wohl aber ist der Straftatbestand des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) erfüllt. Anders als bei der Lohnsteuer, die auf die tatsächlich gezahlten Löhne und Gehälter anfällt, ist Sozialversicherung auf den geschuldeten Lohn abzuführen, egal ob dieser auch tatsächlich gezahlt wird. Lohn und Gehalt wird in Höhe des arbeitsvertraglich vereinbarten Lohns geschuldet, mindestens aber in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns.

Kann man die Anmeldung nachholen?

Ein Nachholen der Anmeldungen ist grundsätzlich nicht ohne weiteres vorgesehen. Gehen die Anmeldungen nicht pünktlich ein, so tritt bereits Strafbarkeit ein. Werden die Meldung zur Sozialversicherung sowie die Lohnsteueranmeldung nachgeholt, kann das unter ganz engen Voraussetzungen als strafbefreiende Selbstanzeige gewertet werden. Damit dies der Fall ist, ist die Hinzuziehung eines Fachanwalts für Steuerrecht anzuraten.

Wer kontrolliert die Einhaltung der Anmeldepflicht?

Die Einhaltung der Anmeldepflicht für die Sozialversicherung kontrollieren die Einzugsstellen, also die Krankenkassen, und die Betriebsprüfungsdienste der Rentenversicherungsträger. Zudem überprüft der Zoll – Finanzkontrolle Schwarzarbeit – die Einhaltung der Meldepflicht zur Sozialversicherung.

Der Zoll – Finanzkontrolle Schwarzarbeit – prüft zugleich, ob die Anmeldungen zur Lohnsteuer erfolgt sind. Grundsätzlich überprüft die Einhaltung der lohnsteuerlichen Pflichten das jeweilige Betriebsstättenfinanzamt.

Wer kontrolliert, dass die Anmeldung ordnungsmässig erfolgt?

Die Ordnungsmässigkeit der Anmeldungen ist Gegenstand der Betriebsprüfungen der Rentenversicherungsträger (§ 28p SGB IV) sowie der Lohnsteuer-Aussenprüfungen der Finanzämter. Die Betriebsprüfungen der Rentenversicherungsträger erfolgen in einem vier-Jahres-Rhythmus. Die Lohnsteuer-Aussenprüfungen erfolgen nicht zwingend mit dieser Routine.

Darüber hinaus haben die Finanzämter seit einigen Jahren die Möglichkeit, eine Lohnsteuer-Nachschau vorzunehmen, um spontan die Ordnungsmässigkeit von Lohnsteueranmeldungen zu prüfen. Bei der Lohnsteuer-Nachschau handelt es sich um eine nicht angekündigte, punktuelle Prüfung.

Welchen Vorteil hat die Anmeldung für den Unternehmer?

Der Vorteil der Anmeldung besteht für den Unternehmer in der Rechtssicherheit. Sie schützt vor teuren Nachzahlungen und vor Strafbarkeit.

Ist legale Arbeit stets teurer als Schwarzarbeit?

Nein, legale Arbeit erscheint teurer als Schwarzarbeit, ist es aber unter dem Strich nicht. In Folge der steigenden Kontrolldichte ist die Entdeckungswahrscheinlichkeit für Schwarzarbeit sehr hoch. Daher ist es eher Glückssache als ein kalkulierbares Risiko, wenn Schwarzarbeit unentdeckt bleibt. Dementsprechend sind die „Einsparungen“ an Sozialversicherung und Lohnsteuer nicht kalkulierbar. Vielmehr müsste jeder Unternehmer die drohenden Nachzahlungen in seine Kalkulation einbeziehen. Durch die hinzutretenden Zinsen und weiteren Sanktionen und vor allem ungünstigere Bemessungsgrundlagen für die Sozialversicherungsbeiträge (Fiktion der Nettolohn-Abrede, § 14 Abs. 2 SGB IV) und für die Lohnsteuer (Lohnsteuerklasse VI, § 39 Abs. 1 S. 1 EStG) ist die Schwarzarbeit wesentlich teurer. Allein der Zeitpunkt, zu dem die Kosten anfallen, ist ungewiss.

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Was sind die Risiken von Schwarzarbeit?

Schwarzarbeit ist ein Risiko. Schwarzarbeit ist strafbar. Schwarzarbeit führt zu Gewerbeuntersagungen oder dem Ausschluss von öffentlichen Auftragsverfahren. Vor allem aber bedroht Schwarzarbeit die Existenz. Es entzieht die Erwerbsgrundlage. Daneben kann auch das Privatvermögen gefährdet sein.Werden Fach- und Hilfskräfte als Scheinselbständige beurteilt, so drohen Nachzahlungen an Sozialversicherungsentgelten und Lohnsteuer, die ein existenzbedrohendes Ausmass erreichen können.

Werden die Tätigkeiten des eingesetzten Personals nun als sozialversicherungspflichtig eingestuft, so folgt daraus nicht nur die nunmehr beginnende Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen nebst damit eingehergehenden Melde- und Aufzeichnungspflichten; vielmehr droht die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für zurückliegende Zeiträume, was regelmäßig zu einer großen Liquiditätsbelastung führt. Der Arbeitgeber schuldet die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages gemäß § 28e SGV IV. Es ergehen regelmäßig sog. Summenbescheide.

Nachzuentrichten sind die rückständigen Beiträge. Dies umfasst die Beiträge seit Beginn der Versicherungspflicht, sofern sie nicht verjährt sind. Die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aufgrund einer Beschäftigung beginnt grundsätzlich mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis.Eine Verschärfung erfähr die Pflicht zur beitragsnachzahlung dadurch, dass der Gesetzgeber eine Nettolohnabrede fingiert. Die an das eingesetzte Personal gezahlte Vergütung gilt also Nettolohn. Der Auftraggeber hat nun also auf eine darüber hinausgehende Bemessungsgrundlage sowohl die Arbeitgeber als auch die Arbeitnehmeranteile zu entrichten.

Die in vielen Branchen zu beobachtende Annahme, das Problem werde dadurch minimiert, da man ja vor allem Personal in geringfügigem Umfang beschäftige oder Schüler und Stundenten einsetze, verkennt, dass es sich dabei um Befreiungstatbestände von der Sozialversicherungspflicht handelt. Bei Erlass des Summenbescheides über die Beitragsnachzahlung sind solche Befreiungen nur zu berücksichtigen, soweit sie feststehen.Jedoch trägt der Auftraggeber die Feststellungslast für die Befreiungen. Der Auftraggeber der entsprechende Feststellungen getroffen hat, bringt sich damit jedoch in Widerspruch dazu, es handele sich bei dem eingesetzten Personal um Selbständige. Er würde sich also in die Strafbarkeit hineinreiten. In der Praxis ist jedoch eher festzustellen, dass die Auftraggeber – konsequent der Verneinung eines Beschäftigungsverhältnisses folgend – keine belastebaren Feststellungen zu den sozialversicherungsrechtlichen Befreiungen getroffen haben. Somit können sie solche Angaben nicht oder nicht zeitnah dem Summenbescheid entgegen setzen.

Neben den Beitragsnachforderungen ist Lohnsteuer nachzuentrichten. Zwar ist eine Einkommensteuer, die die Auftragnehmer gezahlt haben, anzurechnen. Dies begegnet jedoch Nachweisschwierigkeiten. Zudem wirkt sichauch hier die gesetzliche Fiktion der Nettolohnabrede aus. Durch den nun zusätzlich zu zahlenden Arbeitnehmeranteil fließen der Auftragnehmer weitere Einkünfte zu.Die Nachzahlungsbeträge überfordern regelmäßig die Liquidität der Auftraggeber. Handelt es sich dabei um Kapitalgesellschaften, so kommt oftmals eine persönliche Inanspruchnahme der Geschäftsführer in Betracht.

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