Schwarzarbeit durch Scheinselbständigkeit

Was ist Scheinselbständigkeit?

Scheinselbständigkeit beschreibt, wenn eine Fachkraft oder Hilfskraft für einen anderen Unternehmer als formell selbständig Erwerbender tätig wird, tatsächlich aber diese Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung darstellt. Es weicht also die formelle Situation von der tatsächlichen Durchführung ab. Diese Divergenz kann ganz bewusst bestehen, um die Sozialversicherungspflicht und Lohnsteuer sowie arbeitsrechtliche Restriktion zu umgehen. Vielfach wird anstelle eines Arbeitsvertrages auch deshalb ein Dienst- oder Werkvertrag vorgetäuscht, um die in bestimmten Branchen geltenden Mindestlohnbestimmungen zu unterlaufen (z.B. Baugewerbe, Reinigungsgewerbe, Zeitarbeit usw.). Die tatsächliche Durchführung kann sich auch aufgrund von Unbedachtheit vom Vereinbarten unterscheiden: Das ist besonders in den Fällen der Fall, in denen der vermeintlich Selbständige so sehr in den Betrieb eingegliedert wird, dass er dadurch seine Selbständigkeit verliert. Der scheinbar Selbständige ist in Wahrheit ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer. Scheinselbständigkeit ist der bedeutsamste Unterfall von Schwarzarbeit.

Welche Gefahr birgt Scheinselbständigkeit?

Bei Scheinselbständigkeit drohen empfindliche strafrechtliche Sanktionen und Geldbussen. Scheinselbständigkeit ist Schwarzarbeit. Der Vorwurf der Schwarzarbeit umfasst regelmässig die Steuerhinterziehung und das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, die mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (sechs Monate bis zehn Jahre in besonders schweren Fällen) oder Geldstrafe bewährt sind.

Zudem gehen in einer Vielzahl von Fällen weitere Straftaten einher, wie z. B. Sozialversicherungsbetrug durch Leistungsbezug, d. h. der Arbeitnehmer bezieht Sozialleistungen und arbeitet, ohne dies dem Sozialleistungsträger gemeldet zu haben. Dem Auftraggeber drohen wegen Beihilfe hier ebenso Geldstrafe oder gar Freiheitsstrafe mit bis zu 5 Jahren Haft, in schweren Fällen bis zu 10 Jahren. Daneben kommt eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeiten in Betracht, die verwirklicht sein können und mit eindrucksvollen Geldbussen geahndet werden.

Weit schmerzhafter als die Strafen und Bussgelder sind in der Regel die zu leistenden Nachzahlungen. Es sind die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern nebst Zinsen nachzuzahlen. Hier greifen regelmässig ungünstigere Bemessungsgrundlagen als bei ordentliher Anmeldung der Beschäftigung, so dass die Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern höher ausfallen. Hinzu kommt die Verzinsung. Zudem sind aus Rechnungen der Scheinselbständigen gezogene Vorsteuern nebst Zinsen zurück zu zahlen. Die Nachzahlungen sind sofort in einem Betrag fällig. Dies überfordert die Betriebe oftmals und hat deren Insolvenz zur Folge.

Ist den Geschäftsführern deliktisches Verhalten vorzuwerfen, so haften sie persönlich für die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuern. Wird die persönliche Haftung durchgesetzt, so kann der Geschäftsführer Haus und Hof verlieren. Die Haftungsbeschränkung einer GmbH schützt davor nicht.

Kann ein Unternehmen niemanden mehr als „freien Mitarbeiter“ beschäftigen?

In vielen Branchen sind freie Mitarbeiter und Freelancer allgegenwärtig. Der freie Mitarbeiter wird als ein selbständig tätiger Auftragnehmer angesehen. Nur selten trifft das zu. In der Mehrzahl der Fälle sind die freien Mitarbeiter tatsächlich selbständig. Zumeist sind sie scheinselbständig. Ob das so ist, richtet sich nach einer Vielzahl von Kriterien, die in einer Gesamtsschau zu werten sind. Daher verbietet sich eine generelle Aussage.

Ganz allgemein lässt sich sagen, dass ein Mitarbeiter desto eher als selbständig zu beurteilen ist, je anspruchsvoller die von ihm übernommenen Aufgaben sind, umso geringer die Kontrollen durch den Dienstherrn sind und der Mitarbeiter nicht ständig für den Dienstherrn tätig wird.

Welche Vorteile hat es für ein Unternehmen, den Beschäftigungsstatus zu prüfen?

Unternehmen, die den Beschäftigungsstatus prüfen, schützen sich dadurch vor hohen Nachzahlungen und vor Strafbarkeit der Geschäftsführer. Bei Unternehmen, die öffentliche Aufträge bearbeiten oder sich darum bewerben, kommt die Gefahr des Ausschlusses von öffentlichen Aufträgen hinzu, die damit beseitigt wird.

Unternehmen die sich so einrichten, dass sie den Beschäftigungsstatus systematisch prüfen und dokumentieren, fallen regelmässig in der ersten anstehenden Lohnbetriebsprüfung positiv auf und werden entsprechend weniger intensiv kontrolliert. Eine geringe Prüfungsintensität sorgt für weniger Aufwnd: die damit befassten Personen im Unternehmen und etwaige Berater können sich schneller dem laufenden Geschäft widmen als dem Prüfer Fragen zu beantworten.

Sind Angestellte nicht stets teurer als freie Mitarbeiter?

Sozialabgaben gegenüber Umsatzsteuer (nicht stets als Vorsteuer abziehbar)
„freier Mitarbeiter“ muss seine Kosten der sozialen Sicherung und Steuern einpreisen.
Kündigungsschutz: wenn’s kracht mit dem „freien Mitarbeiter“, kann’s teuer werden (Arbeitnehmerstatusprozess)
Kreativbranche: Urheberrecht, Recht am Arbeitsergebnis (grds. nur bei Werkvertrag)

Wie kann man Scheinselbständigkeit vermeiden?

Scheinselbständigkeit lässt sich dadurch vermeiden, dass für jedes Beschäftigungs- und Auftragsverhältnis der Status geprüft wird, und zwar zu Beginn und stichprobenhaft oder bei gegebenem Anlass während der Laufzeit. Bei den Prüfungen ist bewusst auf die Fallstricke zu achten, die in die Scheinselbständigkeit führen. Das Prüfen und Überwachen fällt umso leichter für einen Betrieb, wenn dort für gleichartige Tätigkeiten die Verträge und Auftragskriterien standardisiert werden.

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Wie wird Scheinselbständigkeit aufgedeckt?

Scheinselbständigkeit wird vor allem aufgedeckt durch:

  • Zollprüfungen
  • Steuerliche Betriebsprüfungen
  • Betriebsprüfungen der Rentenversicherung / Lohnbetriebsprüfungen
  • Statusklagen vor den Arbeitsgerichten
  • Denunzierung

Schwarzarbeit ist handfeste Wirtschaftskriminalität und wird daher stark verfolgt und hart bestraft. Der Gesetzgeber hat in den vergangenen Jahren die Regelungen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit zunehmend verschärft und die Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung als bedeutende Aufgabe den Hauptzollämtern ausdrücklich zugewiesen. Diese Aufgaben nimmt der Zoll im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) wahr. Bei der FKS handelt es sich um eine Sonderabteilung der Zollverwaltung. Der Zoll führt im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) Prüfungen in bestimmten Branchen durch und hat dabei Personal im Blickpunkt, das in diesen Bereichen bedarfsabhängig eingesetzt wird. Es sind schwerpunktmäßig, jedoch nicht nur die folgenden Branchen betroffen:

  • Bauwirtschaft;
  • Fleischwirtschaft;
  • Gebäudereiniger;
  • Spedition, Transport und Logistik;
  • Hotellerie und Gastronomie sowie Veranstaltungsgewerbe (Event und Promotion),

In den benannten Branchen wird eine Vielzahl von Fach- und Hilfskräften bedarfsabhängig angeheuert. In der Regel werden die Fach- und Hilfskräfte nach außen hin als Selbständige tätig. Gegenstand der Zollprüfungen ist, ob die bedarfabhängig eingesetzten Fachkräfte und Hilfskräfte als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer zu qualifizieren sind (sog. Scheinselbständigkeit).

Scheinselbständigkeit können auch die turnusmäßig wiederkehrenden Betriebsprüfungen der Sozialversicherungsträger aufdecken. Die Betriebsprüfer der Finanzämter sowie der Rentenversicherung sind von Gesetzw egen gehalten, Verdachtsmomente für Schwarzarbeit zu melden.

Es bedarf jedoch weder einer Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit noch der Sozialversicherungsträger oder Finanzämter, um mit dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit und damit finanziellen und strafrechtlichen Risiken ausgesetzt zu sein. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass freie Mitarbeiter und Hilfskräfte, die gechasst werden, sich dagegen vor dem Arbeitsgericht mit einer Kündigungsschutzklage zur Wehr setzen und darin vorbringen, Arbeitnehmer gewesen zu sein – die sog. Statusklage.

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Wie kann man Schwarzarbeit vorbeugen?

Unternehmen können sich vor den aufgezeigten Konsequenzen durch ein entsprechendes Risikomanagement schützen. Gegenstand des Risikomanagement ist es, Anzeichen für das Vorliegen abhängiger Beschäftigung aufzuzeigen, um eine sachgerechte Einordnung in selbständige und nichtselbständige Auftragnehmer vornehmen zu können.Schutz vor existenzgefährdenden Beitragsnachzahlungen bietet eine betriebliche Organisation, die den Status von Beschäftigten prüft und dokumentiert. Bei nichtselbständigen Auftragnehmern werden zudem die erforderlichen Daten erfasst, um sozialversicherungsrechtliche Befreiungen und Erleichterungen sicher beurteilen und nachweisen zu können.

Bei abhängig Beschäftigten sind vollständige Entgeltunterlagen vorzuhalten. Entgeltunterlagen zu führen ist Pflicht. Arbeitgeber können nicht selbst entscheiden, ob sie Entgeltunterlagen führen oder nicht. Es ist genau geregelt, was wie in den Entgeltunterlagen zu dokumentieren ist. Wer sich daran hält, schützt sich vor existenzbedrohenden Beitragsnachforderungen.Auch für versicherungsfreie oder von der Versicherungspflicht befreite Beschäftigte – zB kurzfristig und geringfügig entlohnt Beschäftigte, Schüler und Studenten, Praktikanten – sind Entgeltunterlagen zu führen. Sie müssen Nachweise zu den Entgeltunterlagen nehmen, aus denen die erforderlichen Angaben ersichtlich sind. Folgende Nachweise sind zwingend erforderlich:

Personengruppe Nachweise
Altersvollrentner/Ruhestandsbeamter Bescheid über die Altersvollrente bzw. der vergleichbaren Leistung
Mitglieder berufsständischer Versorgungseinrichtungen (Ärzte, Apotheker, Architekten etc.) Bescheid des Rentenversicherungsträgers über die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI
Student Immatrikulationsbescheinigung, jeweils aktuell
Schüler Schulbescheinigung, jeweils aktuell
Praktikant Auszug aus der Studien- oder Prüfungsordnung, die das Praktikum vorschreibt

Für kurzfristig und geringfügig entlohnt Beschäftigte, insbesondere die sog. Minijobber, sind Dokumentationen zwingend erforderlich. Folgende Nachweise gehören in die Entgeltunterlagen:

Personengruppe Nachweise
Geringfügig entlohnt und kurzfristig Beschäftigte Angabe des Status (zB Schüler, Altersrentner, Hausfrau/Hausmann, beschäftigungsloser Arbeitsuchender etc.)
Kurzfristig Beschäftigte Erklärung des Beschäftigten über weitere kurzfristige Beschäftigungen im Kalenderjahr sowie die Bestätigung, dass dem Arbeitgeber die Aufnahme weiterer Beschäftigungen angezeigt wird
Geringfügig entlohnt Beschäftigte
  • Berechnung des regelmäßigen monatlichen Arbeitsentgelts
  • Erklärung des Beschäftigten über das Vorliegen weiterer Beschäftigungen sowie die Bestätigung, dass dem Arbeitgeber die Aufnahme weiterer Beschäftigungen angezeigt wird
  • Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nach § 6 Abs. 1b SGB VI
  • Erklärung zum Verzichts auf die Rentenversicherungsbefreiung für Altfälle mit Beschäftigungsbeginn vor 1.1.2013
  • Bescheid der Minijob-Zentrale / des Rentenversicherungsträgers über die Feststellung der Sozialversicherungspflicht

Es ist darauf zu achten, dass die Nachweise und Entgeltunterlagen auf Aktualität geprüft werden. Hierfür sind betriebliche Abläufe einzurichten.Nur wenn der Betrieb entsprechend eingerichtet ist, bietet dies einen hinreichenden Schutz vor den existenzgefährdenden Bedrohungen der Schwarzarbeit.

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