Wie beschäftigt man freie Mitarbeiter rechtssicher?

Der Beschäftigung eines freien Mitarbeiters, eines Subunternehmers oder Nachunternehmers muss eine sorgfältige Prüfung vorangehen, ob man diesen Beauftragten tatsächlich für selbständig halten darf. Diese Prüfung ist zu dokumentieren. Zu dokumentieren sind die Aufgabe des freien Mitarbeiters, seine Weisungsfreiheit sowie der begrenzte Umfang des Auftrages für ein bestimmtes Projekt oder einen begrenzten Zeitraum. In keinem Fall sollte ein Rahmenvertrag geschlossen werden. Schädlich sind vertragliche Vereinbarungen zu Urlaub und zum Krankheitsfall, die für Arbeitsverträge typisch sind.

Doch wie prüft man nun, ob man den freien Mitarbeiter für selbständig halten darf?

Der Auftragsgegenstand ist schriftlich genau festzuhalten

Im Vorfeld der Beauftragung des freien Mitarbeiters ist zu klipp und klar zu notieren, welche Aufgabe der freie Mitarbeiter zu erledigen hat. Soll er Dienstleistungen erbringen oder schuldet er einen Erfolg?

Eine Dienstleistung ist geschuldet, wenn zB der Auftrag lautet:

  • „Beratung beim Personalmanagement“
  • „Mithilfe und Unterstützung bei Projekten“
  • „Ausliefern von Ware“
  • „Lagerarbeiten“
  • „Trockenbauarbeiten“

Der Beauftragte ist dann verpflichtet, einen Dienst zu verrichten. Es handelt sich also um einen Dienstvertrag.

Ein Erfolg ist hingegen geschuldet, wenn der Auftrag hingegen beispielsweise wie folgt lautet:

  • „Erstellen des Konzepts für das Projekt xy“
  • „Erstellen einer Budgetplanung“
  • „Auslieferung von 150 Kisten xy an Kunden gemäss Liste“
  • „Anbringen von Wandverkleidungen im Bauvorhaben einschliesslich Spachtelung“

In diesen Fällen muss der beauftragte ein vorher bestimmtes Arbeitsergebnis abliefern. Andernfalls ist seine Vergütung nicht verdient. Es handelt sich um einen Werkvertrag.

Es klingt an sich ganz einfach. Aber es erfordert mehr Aufwand, wenn das was als Selbstverständlichkeit unausgesprochen im Raum steht, nämlich, dass eine abnahmereife Arbeit erledigt wird, für jeden Fall genau schriftlich festzuhalten ist. Denn nur dann ist klar, dass eine Werkleistung geschuldet ist.

Nun führt es nicht schoin in jedem Fall zur Selbständigkeit, wenn eine Werkleistung geschuldet ist. Wenn der Auftragnehmer nicht tatsächlich selbständig ist, weil er Weisungen unterliegt oder in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist, ist es eben auch keine freie Mitarbeit.

Langfristige, zeitlich unbeschränkte Aufträge vermeiden

Mit dem festschreiben von genauen Aufträgen von Fall zu Fall wird das Übel vermieden, dass ein Auftrag für etliche Vorhaben langlaufend verwendet wird und quasi bis auf weiteres läuft. Das entspricht dem typischen Bild des Artbeitnehmers, dass zu beginn der Tätigkeit einmal ein Arbeitsvertrag geschlossen wird, der für alle folgenden Tätigkeiten gilt.

Aufzeigen, dass der Beauftragte Unternehmerrisiko trägt

Der Werkvertrag ist aber auch deshalb vorteilhaft, weil der Umstand, dass der Auftragnehmer einen Erfolg schuldet, ihn ein Risiko (ein Unternehmerrisiko) aufbürdet. Und das ist ein Aspekt bei der Statusbeurteilung. Darüber hinaus sind Aufträge für kürzere Abstände zu vergeben, wenn der Auftragsgegenstand genau zu bezeichnen ist.

Für die Frage, ob der Auftragnehmer ein Unternehemrrisiko trägt, spielt auch eine Rolle, inwieweit der Auftragnehmer Arbeitsmittel gestellt bekommt oder selbst darüber verfügt.

Ist Ihnen schon mal aufgefallen, dass Paketboten oftmals mit alten, verbrauchten Lieferwagen herumfahren? Das liegt daran, dass die Paketdienste diese für sie selbständig Tätigen dazu anhalten, eigene Fahrzeuge vorzuhalten. Und bei den schmalen Vergütungen sind neue Fahrzeuge kaum erschwinglich.

So sollte auch ein Freelancer in der IT-Branche nicht nur den eigenen Rechner einsetzen, sondern auch über die eigene Software verfügen. Etwas anderes können natürlich die besonderen Umstände erfordern, etwa eine Sicherheitsarchitektur im Unternehmen des Auftraggebers. Das ist dann aber so auch im Auftrag festzuhalten.

Bei einem Auftragnehmer hingegen, der die Arbeitmittel gestellt bekommt, ist sehr schnell das Kriterium der Eingliederung erfüllt, das den Status des unselbständig Beschäftigten vermittelt.

Anzeichen für Weisungsgebundenheit vermeiden

Schliesslich sollte noch vermieden werden, dass eine Weisungsgebundenheit besteht. Vielfach sehen Aufträge eine Vielzahl von Kontrollrechten des Auftraggebers vor, die eine solche Weisungsgebundenheit nahelegen. Das sind etwa Bestimmungen darüber, dass vom Beauftragte Rapporte über seine Tätigkeit (und nicht den Arbeitserfolg) verlangt werden können. Fragt man die Unternehemr, ob sie denn davon Gebrauch machen, wird dies oft verneint. Solche Klauseln schaden dann mehr als sie nützen und sind zu streichen.

Zu streichen sind auch bestimmungen, die ausdrücklich oder sinngemäss eine persönliche Leistungserbringung bestimmen. Eine persönliche leistungserbringung ist typisch für eine abhängige Beschäftigung. Denn dort will man die Arbeitskraft der bestimmten Person einkaufen. Bei der Vergabe an ein unabhängiges Unternehmen vergibt man zwar auch den Auftrag wegen dessen Reputation – letztlich vertraut man aber auf das Können des Unternehmens, ohne Einfluss darauf zu nehmen, wer denn konkret die Arbeit verrichtet.

Die Überlegungen aufzeichnen

Wichtig ist, dass die Prüfung der vorstehenden Punkte schriftlich fixiert wird. Es ist zu beobachten, dass viele Unternehmer sich ohnehin zu vielen der obigen Punkte Gedanken machen. Nur ist das hat nirgendwo festgehalten und nachweisbar, wenn’s drauf ankommt. Ist dann der Vertrag an einer oder gar mehreren Stellung unglücklich vom Wortlauf oder wird eine Anfrage der Behörden – vor allem von Zoll oder Rentenversicherung – missverständlich beantwortet, rückt dies leicht das Auftragsverhältnis ins falsche Licht.

Idealerweise muss das nicht bei jedem Auftragnehmer erneut von Grund auf erledigt werden. Vielmehr hilft es, wenn im Unternehmen entsprechende Routinen etabliert werden. Es ist das A & O, eine standardisierte und dokumentierte Auftragsvergabe einzuführen. Dann gilt: „aller Anfang ist schwer…“, aber nach kurzer Einübung wird es gelebter Alltag ohne grosse Mühe.

Schwarzarbeit durch Leiharbeit

Leiharbeit birgt ein grosses Risiko von Schwarzarbeit, und zwar in Form von illegaler Arbeitnehmerüberlassung. Die Überlassung von Arbeitnehmern bedarf der Erlaubnis. Die Erlaubnis bedarf der Verleiher, bei dem die Leiharbeiter unter Vertrag stehen. Liegt diese nicht vor, ist diese Leiharbeit ungesetzlich. Das hat auch weitreichende Folgen für den Entleiher, also dem, bei dem die Leiharbeiter tätig werden.

Was ist Leiharbeit?

Bei der im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelten Arbeitnehmerüberlassung (umgangsprachlich: „Leiharbeit“) überlässt der Vertragsnehmer (Verleiher) einem Auftraggeber (Entleiher) Leiharbeitnehmer (umgangsprachlich: „Leiharbeiter“). Die Leiharbeiter kann der Entleiher faktisch wie eigene abhängig Beschäftigte in seinem Betrieb einsetzen. Die Leiharbeiter stehen im Dienst des Entleihers und unterliegen vor Ort auch dessen fachlichen Weisungen.

Worin liegt der Vorteil von Leiharbeit?

Der Sinn von Leiharbeit besteht darin, dass sich ein Unternehmer (der Entleiher) kurzfristig beziehungsweise vorübergehend mit Personal eindecken kann, ohne selbst Personen anstellen zu müssen. Im Laufe der Zeit sind andere Aspekte hinzugetreten, die oftmals auf divergierende Regelungen für das eigene Personal und die Leiharbeiter zurück zu führen sind. Beispielsweise sind hier abweichende Tarifbestimmungen zu nennen, die Leiharbeit nicht allein flexibler, sondern auch günstiger macht. Diese Divergenzen zu beseitigen ist das Ziel diverser Gesetzgebungsinitiativen.

Wann ist Leiharbeit Schwarzarbeit?

Leiharbeit ist Schwarzarbeit, wenn der Verleiher über keine Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Verfügt der Verleiher nicht über eine solche Erlaubnis, so ist die Arbeitnehmerüberlasssung illegal.

Illegal kann die Arbeitnehmerüberlassung jedoch auch dann sein, wenn der Verleiher zwar eine Erlaubnis hat, jedoch im konkreten Fall nicht nutzt, weil man nicht von Leiharbeit ausgeht. Das betrifft vor allem die Fälle, in denen die Arbeitskräfte als Lohnunternehmer auf Werkvertragsbasis zum Einsatz kommen. Für den Fall, dass der vermeintliche Werkvertrag irrigerweise nicht als solcher zu beurteilen ist (also die Rentenversicherungsträger von einer abhängigen Beschäftigung ausgehen), war es üblich, eine sog. Vorratserlaubnis für Arbeitnehmerüberlassung vorzuhalten. Dieser Weg ist seit einer Gesetzesänderung in 2017 versperrt: Einen Irtrtum über die Qualifikation des Auftrags- beziehunsgweise Arvbeitsverhältnisses fängt die vorliegende Erlaubnios nicht mehr auf.

Wann braucht man eine Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung?

Im Grundsatz ist jede Arbeitnehmerüberlassung erlaubnispflichtig. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sieht allerdings Ausnahmen vor.

Gilt das auch, wenn Arbeitnehmer kurzfristig bei einem anderen Unternehmen eingesetzt werden?

Auch der kurzfristige Einsatz von Arbeitskräften bei einem anderen Unternehmen ist Leiharbeit, für das die Regeln des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) nebst der Erlaubnispflicht gelten. Eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht besteht aber für den kurzfristigen Einsatz von Arbeitkräften bei einem Unternehmen dergleichen Branche. Ebenso gibt es eine Ausnahme, wenn es sich bei dem anderen Unternehmen um eines handelt, das mit dem Arbeitgeber zum selben Konzern gehört.

Gilt das auch, bei der Beschäftigung von Arbeitern aus dem Ausland?

Die Bestimmungen über die Arbeitnehmerüberlassung gelten auch für die Beschäftigung von Arbeitnehmern aus dem Ausland. Entscheidend ist, ob die Beschäftigung im Inland ausgeübt wird.

Betrifft Sie das Thema Arbeitnehmerüberlassung Unternehmen?

Das Thema Arbeitnehmerüberlassung ist dann für Ihr Unternehmen grundsätzloich von Bedeutung, wenn Sie in Ihrem Unternehmen externe Dienstleister einsetzen. Beauftragt ein Unternehmen einen Subunternehmer mit Dienstleistungen oder Werkleistungen und wird der Auftrag so durchgeführt, dass dessen Arbeitskräfte vom Auftraggeber Weisungen erhalten oder mit dortigen Arbeitsmitteln den Auftrag verrichten, so kann ein – oftmals unerkannter – Fall der Leiharbeit vorliegen. Es liegt dann eine Divergenz zwischen der vertraglichen Abrede und der tatsächlichen Durchführung vor.

Wer kontrolliert Arbeitnehmerüberlassung?

Die Einhaltung der Bestimmungen über die Leiharbeit überwacht der Zoll. Ihm arbeiten aber die sog. Zusammenarbeitsstellen zu, wie der Betriebsprüfungsdienst der Deutsche Rentenversicherung und die Arbeitsagenturen.

Welche Folgen hat illegale Arbeitnehmerüberlassung?

Zunächst einmal stellt die illegale Arbeitnehmerüberlassung selbst eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit Geldbussen bis zu EUR geahndet werden. Diese treffen sowohl den Verleiher als auch den Entleiher.

Mit der illegalen Arbeitnehemrüberlassung können aber Straftatbestände wie das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und die Lohnsteuerhinterziehung einhergehen.

Darüber hinaus können dem Entleiher empfindliche Nachforderungen an Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuern drohen, wenn der Verleiher diese nicht beglichen hat. Das ist vor allem in Fällen relevant, wo ausländisches Personal in inländischen Betrieben eingesetzt wird.

Schwarzarbeit bei der Entsendung von Arbeitnehmern

Zu Schwarzarbeit kann es kommen, wenn ausländische Arbeitnehmer im Inland eingesetzt werden und dem eine sog. Entsendung zugrundeliegt.

Wann liegt Arbeitnehmerentsendung vor?

Arbeitnehmerentsendung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer zur Ausübung von Arbeitsleistungen in einen anderen Staat sendet. Erfolgt diese Entsendung für eine Dauer von voraussichtlich nicht mehr als zwei Jahren und ist der andere Staat ein EU-Mitgliedstaat, ein EWR-Staat (Liechtenstein, Island, Norwegen) oder die Schweiz, so bleiben auf das Arbeitsverhältnis weiterhin die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des Sitzstaates des Arbeitgebers anwendbar. Dies regeln die VO (EG) Nr. 883/2004 (ab 01.05.2010 für EU und Schweiz) bzw.die VO (EWG) Nr. 1408/71 (bis 30.04.2010 und für EWR-Staaten). Sinn ist, dass es für den Arbeitnehmer bei einer nur vorübergehenden Tätigkeit im Ausland nicht zu einem Wechsel des Sozialversicherungssystems kommt.

Erfolgt die Entsendung in einem anderen Staat als einen EU-Mitgliedstaat, einen EWR-Staat (Liechtenstein, Island, Norwegen) oder die Schweiz, so kommt es darauf an, ob mit dem Entsendestaat ein Sozialversicherungsabkommen geschlossen ist und dies besondere Regeln zur Arbeitnehemrentsendung vorsieht.

Lohnsteuerlich gibt es keine besonderen Regeln für die Entsendung. Hier ist zu schauen, ob der inländische Arbeitgeber weiterhin lohnsteuerlicher Arbeitgeber bleibt und weiterhin die lohnsteuerlichen Pflichten in Deutschland zu erfüllen hat.

Wann ist Arbeitnehmerentsendung illegal?

Illegale Arbeitnehmerentsendung liegt nach den Regeln des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) vor, wenn Arbeitnehmer aus dem Ausland in Deutschland tätig werden, ohne dass die deutschen Mindestarbeitbedingungen (zB Mindestlohn, Arbeitszeiten, Erholungsurlaub einschließlich Urlaubsgeld) eingehalten werden.

Illegale Arbeitnehmerentsendung stellen auch die Fälle dar, in denen der Arbeitgeber den Beginn der Tätigkeit im Inland nicht vor Beginn der Werk- oder Dienstleistung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung meldet.

Nicht zuletzt sind die Fälle illegal, in denen irrigerweise von Arbeitnehmerentsendung ausgegangen wird. Dann werden in Wahrheit nicht zustehende gesetzliche Privilegien bei den sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Pflichten unrechtmässig in Anspruch genommen. Und eben die darin liegende Verletzung von sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Pflichten begründet den Vorwurf: Es werden Sozialversicherungsbeiträge nicht angemeldet und angeführt, gleiches gilt für Steuern. Darüber hinaus ist leicht die Pflicht zur Arbeiterlaubnis verletzt.

Schwarzarbeit durch Scheinselbständigkeit

Was ist Scheinselbständigkeit?

Scheinselbständigkeit beschreibt, wenn eine Fachkraft oder Hilfskraft für einen anderen Unternehmer als formell selbständig Erwerbender tätig wird, tatsächlich aber diese Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung darstellt. Es weicht also die formelle Situation von der tatsächlichen Durchführung ab. Diese Divergenz kann ganz bewusst bestehen, um die Sozialversicherungspflicht und Lohnsteuer sowie arbeitsrechtliche Restriktion zu umgehen. Vielfach wird anstelle eines Arbeitsvertrages auch deshalb ein Dienst- oder Werkvertrag vorgetäuscht, um die in bestimmten Branchen geltenden Mindestlohnbestimmungen zu unterlaufen (z.B. Baugewerbe, Reinigungsgewerbe, Zeitarbeit usw.). Die tatsächliche Durchführung kann sich auch aufgrund von Unbedachtheit vom Vereinbarten unterscheiden: Das ist besonders in den Fällen der Fall, in denen der vermeintlich Selbständige so sehr in den Betrieb eingegliedert wird, dass er dadurch seine Selbständigkeit verliert. Der scheinbar Selbständige ist in Wahrheit ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer. Scheinselbständigkeit ist der bedeutsamste Unterfall von Schwarzarbeit.

Welche Gefahr birgt Scheinselbständigkeit?

Bei Scheinselbständigkeit drohen empfindliche strafrechtliche Sanktionen und Geldbussen. Scheinselbständigkeit ist Schwarzarbeit. Der Vorwurf der Schwarzarbeit umfasst regelmässig die Steuerhinterziehung und das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, die mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (sechs Monate bis zehn Jahre in besonders schweren Fällen) oder Geldstrafe bewährt sind.

Zudem gehen in einer Vielzahl von Fällen weitere Straftaten einher, wie z. B. Sozialversicherungsbetrug durch Leistungsbezug, d. h. der Arbeitnehmer bezieht Sozialleistungen und arbeitet, ohne dies dem Sozialleistungsträger gemeldet zu haben. Dem Auftraggeber drohen wegen Beihilfe hier ebenso Geldstrafe oder gar Freiheitsstrafe mit bis zu 5 Jahren Haft, in schweren Fällen bis zu 10 Jahren. Daneben kommt eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeiten in Betracht, die verwirklicht sein können und mit eindrucksvollen Geldbussen geahndet werden.

Weit schmerzhafter als die Strafen und Bussgelder sind in der Regel die zu leistenden Nachzahlungen. Es sind die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern nebst Zinsen nachzuzahlen. Hier greifen regelmässig ungünstigere Bemessungsgrundlagen als bei ordentliher Anmeldung der Beschäftigung, so dass die Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern höher ausfallen. Hinzu kommt die Verzinsung. Zudem sind aus Rechnungen der Scheinselbständigen gezogene Vorsteuern nebst Zinsen zurück zu zahlen. Die Nachzahlungen sind sofort in einem Betrag fällig. Dies überfordert die Betriebe oftmals und hat deren Insolvenz zur Folge.

Ist den Geschäftsführern deliktisches Verhalten vorzuwerfen, so haften sie persönlich für die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuern. Wird die persönliche Haftung durchgesetzt, so kann der Geschäftsführer Haus und Hof verlieren. Die Haftungsbeschränkung einer GmbH schützt davor nicht.

Kann ein Unternehmen niemanden mehr als „freien Mitarbeiter“ beschäftigen?

In vielen Branchen sind freie Mitarbeiter und Freelancer allgegenwärtig. Der freie Mitarbeiter wird als ein selbständig tätiger Auftragnehmer angesehen. Nur selten trifft das zu. In der Mehrzahl der Fälle sind die freien Mitarbeiter tatsächlich selbständig. Zumeist sind sie scheinselbständig. Ob das so ist, richtet sich nach einer Vielzahl von Kriterien, die in einer Gesamtsschau zu werten sind. Daher verbietet sich eine generelle Aussage.

Ganz allgemein lässt sich sagen, dass ein Mitarbeiter desto eher als selbständig zu beurteilen ist, je anspruchsvoller die von ihm übernommenen Aufgaben sind, umso geringer die Kontrollen durch den Dienstherrn sind und der Mitarbeiter nicht ständig für den Dienstherrn tätig wird.

Welche Vorteile hat es für ein Unternehmen, den Beschäftigungsstatus zu prüfen?

Unternehmen, die den Beschäftigungsstatus prüfen, schützen sich dadurch vor hohen Nachzahlungen und vor Strafbarkeit der Geschäftsführer. Bei Unternehmen, die öffentliche Aufträge bearbeiten oder sich darum bewerben, kommt die Gefahr des Ausschlusses von öffentlichen Aufträgen hinzu, die damit beseitigt wird.

Unternehmen die sich so einrichten, dass sie den Beschäftigungsstatus systematisch prüfen und dokumentieren, fallen regelmässig in der ersten anstehenden Lohnbetriebsprüfung positiv auf und werden entsprechend weniger intensiv kontrolliert. Eine geringe Prüfungsintensität sorgt für weniger Aufwnd: die damit befassten Personen im Unternehmen und etwaige Berater können sich schneller dem laufenden Geschäft widmen als dem Prüfer Fragen zu beantworten.

Sind Angestellte nicht stets teurer als freie Mitarbeiter?

Sozialabgaben gegenüber Umsatzsteuer (nicht stets als Vorsteuer abziehbar)
„freier Mitarbeiter“ muss seine Kosten der sozialen Sicherung und Steuern einpreisen.
Kündigungsschutz: wenn’s kracht mit dem „freien Mitarbeiter“, kann’s teuer werden (Arbeitnehmerstatusprozess)
Kreativbranche: Urheberrecht, Recht am Arbeitsergebnis (grds. nur bei Werkvertrag)

Wie kann man Scheinselbständigkeit vermeiden?

Scheinselbständigkeit lässt sich dadurch vermeiden, dass für jedes Beschäftigungs- und Auftragsverhältnis der Status geprüft wird, und zwar zu Beginn und stichprobenhaft oder bei gegebenem Anlass während der Laufzeit. Bei den Prüfungen ist bewusst auf die Fallstricke zu achten, die in die Scheinselbständigkeit führen. Das Prüfen und Überwachen fällt umso leichter für einen Betrieb, wenn dort für gleichartige Tätigkeiten die Verträge und Auftragskriterien standardisiert werden.

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Wie wird Scheinselbständigkeit aufgedeckt?

Scheinselbständigkeit wird vor allem aufgedeckt durch:

  • Zollprüfungen
  • Steuerliche Betriebsprüfungen
  • Betriebsprüfungen der Rentenversicherung / Lohnbetriebsprüfungen
  • Statusklagen vor den Arbeitsgerichten
  • Denunzierung

Schwarzarbeit ist handfeste Wirtschaftskriminalität und wird daher stark verfolgt und hart bestraft. Der Gesetzgeber hat in den vergangenen Jahren die Regelungen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit zunehmend verschärft und die Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung als bedeutende Aufgabe den Hauptzollämtern ausdrücklich zugewiesen. Diese Aufgaben nimmt der Zoll im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) wahr. Bei der FKS handelt es sich um eine Sonderabteilung der Zollverwaltung. Der Zoll führt im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) Prüfungen in bestimmten Branchen durch und hat dabei Personal im Blickpunkt, das in diesen Bereichen bedarfsabhängig eingesetzt wird. Es sind schwerpunktmäßig, jedoch nicht nur die folgenden Branchen betroffen:

  • Bauwirtschaft;
  • Fleischwirtschaft;
  • Gebäudereiniger;
  • Spedition, Transport und Logistik;
  • Hotellerie und Gastronomie sowie Veranstaltungsgewerbe (Event und Promotion),

In den benannten Branchen wird eine Vielzahl von Fach- und Hilfskräften bedarfsabhängig angeheuert. In der Regel werden die Fach- und Hilfskräfte nach außen hin als Selbständige tätig. Gegenstand der Zollprüfungen ist, ob die bedarfabhängig eingesetzten Fachkräfte und Hilfskräfte als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer zu qualifizieren sind (sog. Scheinselbständigkeit).

Scheinselbständigkeit können auch die turnusmäßig wiederkehrenden Betriebsprüfungen der Sozialversicherungsträger aufdecken. Die Betriebsprüfer der Finanzämter sowie der Rentenversicherung sind von Gesetzw egen gehalten, Verdachtsmomente für Schwarzarbeit zu melden.

Es bedarf jedoch weder einer Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit noch der Sozialversicherungsträger oder Finanzämter, um mit dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit und damit finanziellen und strafrechtlichen Risiken ausgesetzt zu sein. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass freie Mitarbeiter und Hilfskräfte, die gechasst werden, sich dagegen vor dem Arbeitsgericht mit einer Kündigungsschutzklage zur Wehr setzen und darin vorbringen, Arbeitnehmer gewesen zu sein – die sog. Statusklage.

Illegale Ausländerbeschäftigung

Wann ist die Beschäftigung eines Ausländers illegal?

Bei einem Ausländer ist zunächst der Aufenthaltstitel massgeblich. Ausgenommen sind in jedem Falle die Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates und eines EWR-Staates (also Liechtenstein, Island und Norwegen): Diese werden mit Inländern gleich behandelt. Alle anderen Ausländer bedürfen eine Aufenthaltsgenehmigung, der zugleich dazu berechtigt, im Inland zu arbeiten.

Verfügt der Ausländer nicht über eine Aufenthaltsgenehmigung, die zugleich zum Arbeiten berechtigt, so ist eine eigenständige Genehmigung bei der Arbeitsagentur einzuholen.

Die Beschäftigung von einem Ausländer, der nicht über einen Aufenthaltstitel, eine berechtigende Aufenthaltsgestatung, eine Duldung oder eine Arbeitsgenehmigung-EU verfügt, ist illegal. Das gilt sowohl für die abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer als auch für die Beauftragung als selbständig Erwerbender. Besonderheiten gelten hier für Schweizer Selbständigerwerbende, denen es nach dem Freizügigkeitsabkommen frei steht, in der EU Dienstleistungen zu erbringen. Schweizer Arbeitnehmer bedüfen aber der Erlaubnis.

Die Ausübung der illegalen Beschäftigung stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit Geldbusse bis EUR 5.000 belegt ist. Bei wiederholter illegaler Ausübung drohen Geldstrafen und Haftstrafen bis zu einem Jahr. Strenger sind die Sanktionen für den Auftraggeber beziehungsweise Artbeitgeber: Hier drohen Geldbussen bis zu EUR 500.000 und Geldstrafen oder Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren. Wenn dies mit schlechten Arbeitsbedingungen oder gar Menschenhandel einhergeht, geht die Strafandrohung bis zu 10 Jahren Haft.

Was muss ein Unternehmer bei der Einstellung eines Ausländers beachten?

Ein Unternehmer hat zunächts nach der Staatsangehörigkeit zu fragen. Ist ein Bewerber nicht Deutscher oder Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates und eines EWR-Staates (also Liechtenstein, Island und Norwegen), so hat der Unternehmer nach der Aufenthaltsgenehmigung zu fragen. Je nach der Art der Aufenthaltsgenehmigung muss noch die Arbeitserlaubnis hinzukommen.

Gilt das auch, wenn ein Ausländer als Geschäftsführer tätig ist?

Die ausländerrechtlichen Einschränkungen und Erlaubnisvorbehalte gelten grundsätzlich auch für geschäftsführende Tätigkeiten.

Was gilt für Bürger aus…?

  • Schweiz
  • Türkei
  • Montenegro

Darf man Asylbewerber oder Asylanten beschäftigen?

Im Grundsatz ist es Asylanten und Asylbewerbern nicht erlaubt, einer Arbeit nachzugehen. Dies kann aber die Arbeitsagentur auf Antrag erlauben.

Darf man einen Flüchtling beschäftigen?

Flüchtlinge sind entweder noch Asylbewerber oder bereits anerkannte Asylanten. Im Grundsatz ist es Asylanten und Asylbewerbern nicht erlaubt, einer Arbeit nachzugehen. Dies kann aber die Arbeitsagentur auf Antrag erlauben.

Was muss man beachten, wenn man einen Flüchtling beschäftigt?

Möchte ein Unternehmer einen Flüchtling beschäftigen, so soll er bei der Arbeitsagentur einen Antrag stellen, die Beschäftigung zu gestatten. Ohne diese Gestattung ist die Beschäftigung illegal.

Ist Ihr Unternehmen von Scheinselbständigkeit betroffen?

Ihr Unternehmen ist vom Thema Scheinselbständigkeit möglicherweise dann betroffen, wenn nicht regulär angestellte Fach- und Hilfskräfte alle Arbeiten im Unternehmen erledigen. Das gilt auch für Hilfstätigkeiten wie Gebäudereinigung. Jede im und für das Unternehmen von Externen verrichtete Tätigkeit ist ein mögliches Einfallstor für Scheinselbständigkeit. Sofern Sie sich dabei am Markt etablierter Unternehmen bedienen, besteht die Gefahr tatsächlich nicht. In allen anderen Fällen ist aber der Beschäftigungsstatus zu hinterfragen.

Um die Gefahr von Scheinselbständigkeit auszuschliessen, reicht es nicht, wenn ein Unternehmer einen Externen beauftragt, der nicht in Person leistet, sondern seine Arbeit durch andere verrichtet. Dies können selbständige Subunternehmer sein. Wenn ein Unternehmer nicht aufpasst, kann sich ganz leicht herausstellen, dass diese ihm gar nicht bekannten Arbeitskräfte seine Beschäftigten sind und nicht Subunternehmer des von ihm beauftragten Externen. Es kann sich am Ende herausstellen, dass der ihm nur Leiharbeiter ins Haus geschickt hat.

Gewerbetreiben ohne Erlaubnis ist Schwarzarbeit

Was passiert, wenn man ohne Gewerbeerlaubnis arbeitet?

Das Arbeiten ohne Gewerbeerlaubnis ist Schwarzarbeit. Es stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit Geldbusse bis zu EUR 50.000 belegt ist. Darüber hinaus hat die Gewerbebehörde eine Gewerbeuntersagung auszusprechen. Die Gewerbeuntersagung kann im schlimmsten Fall auch die Ausübung solcher Tätigkeiten umfassen, die für sich allein genommen nicht erlaubnispflichtig sind.

Wettbewerber sind befugt, unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten einen ohne Gewerbeerlaubnis tätigen Unternehmer auf Unterlassen in Anspruch zu nehmen und gegebenenfalls zu verklagen, was zu hohen Kosten führen kann.

Was ist die Finanzkontrolle Schwarzarbeit?

Der Gesetzgeber hat die Bekämpfung der Schwarzarbeit schwerpunktmässig in die Hände der Zollverwaltung gelegt. Die Aufgaben der Zollverwaltung nimmt dort die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) wahr. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit ist keine selbständige Behörde, sondern eine Dienststelle der Zollverwaltung.

Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit handelt als Polizeibehörde. Sie nimmt ohne Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit Prüfungen vor. Bei diesen Prüfungen haben die Zollbeamten sehr weitgehende Befugnisse. Die Zollbematen sollen eine effektive Handhabe haben, um Schwarzarbeit aufzudecken. Nach dem Gesetz dürfen sie dazu Grundstücke und Räume betreten, auf bzw. in denen Arbeiten verrichtet werden. Die Zollbeamten der Finanzkontrolle Schwarzarbeit dürfen Geschäftsunterlagen einsehen, die im Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit stehen können. Solange die Zollbeamten prüfen, ob überhaupt ein Arbeit ausgeführt wird, die gegen ein Gesetz verstösst, stehen ihnen nur diese Kontrollrechte vor Ort zu. Beschlagnahmen sind in dem Stadium nicht zulässig.

Zeigen sich bei einer Prüfung Anhaltspunkte für Schwarzarbeit, so hat die Zollbehörde die sog. Zusammenarbeitsstellen zu informieren. Die Zusammenarbeitsstellen sind die für den jeweils betroffenen Teilbereich originär zuständigen Behörden und Stellen, zB die Bundesagentur für Arbeit, die Betriebsprüfung der Deutsche Rentenversicherung, die Bundesanstalt für Güterverkehr und die Gewerbebehörden.

Sobald die Anhaltspunkte für eine mögliche Schwarzarbeit die Schwelle zum Anfangsverdacht erreichen oder übersteigen, endet die Prüfung. Es ist dann ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren einzuleiten. Den Zollbeamten stehen dann die schärferen Instrumente des Strafverfahrens zu. Zugleich hat sie den einer Tat Verdächtigen über seine Rechte zu unterrichten.

In der Praxis zeigt sich, dass der Übergang von der Prüfung zum strafrechtlichen Ermittlungshandeln fliessend ist, ob rechtsmässig oder nicht, soll dahinstehen. Jedenfalls handeln die Zollbeamten nicht stets in der gebotenen Eindeutigkeit.

Wie kann man Schwarzarbeit vorbeugen?

Unternehmen können sich vor den aufgezeigten Konsequenzen durch ein entsprechendes Risikomanagement schützen. Gegenstand des Risikomanagement ist es, Anzeichen für das Vorliegen abhängiger Beschäftigung aufzuzeigen, um eine sachgerechte Einordnung in selbständige und nichtselbständige Auftragnehmer vornehmen zu können.Schutz vor existenzgefährdenden Beitragsnachzahlungen bietet eine betriebliche Organisation, die den Status von Beschäftigten prüft und dokumentiert. Bei nichtselbständigen Auftragnehmern werden zudem die erforderlichen Daten erfasst, um sozialversicherungsrechtliche Befreiungen und Erleichterungen sicher beurteilen und nachweisen zu können.

Bei abhängig Beschäftigten sind vollständige Entgeltunterlagen vorzuhalten. Entgeltunterlagen zu führen ist Pflicht. Arbeitgeber können nicht selbst entscheiden, ob sie Entgeltunterlagen führen oder nicht. Es ist genau geregelt, was wie in den Entgeltunterlagen zu dokumentieren ist. Wer sich daran hält, schützt sich vor existenzbedrohenden Beitragsnachforderungen.Auch für versicherungsfreie oder von der Versicherungspflicht befreite Beschäftigte – zB kurzfristig und geringfügig entlohnt Beschäftigte, Schüler und Studenten, Praktikanten – sind Entgeltunterlagen zu führen. Sie müssen Nachweise zu den Entgeltunterlagen nehmen, aus denen die erforderlichen Angaben ersichtlich sind. Folgende Nachweise sind zwingend erforderlich:

Personengruppe Nachweise
Altersvollrentner/Ruhestandsbeamter Bescheid über die Altersvollrente bzw. der vergleichbaren Leistung
Mitglieder berufsständischer Versorgungseinrichtungen (Ärzte, Apotheker, Architekten etc.) Bescheid des Rentenversicherungsträgers über die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI
Student Immatrikulationsbescheinigung, jeweils aktuell
Schüler Schulbescheinigung, jeweils aktuell
Praktikant Auszug aus der Studien- oder Prüfungsordnung, die das Praktikum vorschreibt

Für kurzfristig und geringfügig entlohnt Beschäftigte, insbesondere die sog. Minijobber, sind Dokumentationen zwingend erforderlich. Folgende Nachweise gehören in die Entgeltunterlagen:

Personengruppe Nachweise
Geringfügig entlohnt und kurzfristig Beschäftigte Angabe des Status (zB Schüler, Altersrentner, Hausfrau/Hausmann, beschäftigungsloser Arbeitsuchender etc.)
Kurzfristig Beschäftigte Erklärung des Beschäftigten über weitere kurzfristige Beschäftigungen im Kalenderjahr sowie die Bestätigung, dass dem Arbeitgeber die Aufnahme weiterer Beschäftigungen angezeigt wird
Geringfügig entlohnt Beschäftigte
  • Berechnung des regelmäßigen monatlichen Arbeitsentgelts
  • Erklärung des Beschäftigten über das Vorliegen weiterer Beschäftigungen sowie die Bestätigung, dass dem Arbeitgeber die Aufnahme weiterer Beschäftigungen angezeigt wird
  • Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nach § 6 Abs. 1b SGB VI
  • Erklärung zum Verzichts auf die Rentenversicherungsbefreiung für Altfälle mit Beschäftigungsbeginn vor 1.1.2013
  • Bescheid der Minijob-Zentrale / des Rentenversicherungsträgers über die Feststellung der Sozialversicherungspflicht

Es ist darauf zu achten, dass die Nachweise und Entgeltunterlagen auf Aktualität geprüft werden. Hierfür sind betriebliche Abläufe einzurichten.Nur wenn der Betrieb entsprechend eingerichtet ist, bietet dies einen hinreichenden Schutz vor den existenzgefährdenden Bedrohungen der Schwarzarbeit.

Was sind die Risiken von Schwarzarbeit?

Schwarzarbeit ist ein Risiko. Schwarzarbeit ist strafbar. Schwarzarbeit führt zu Gewerbeuntersagungen oder dem Ausschluss von öffentlichen Auftragsverfahren. Vor allem aber bedroht Schwarzarbeit die Existenz. Es entzieht die Erwerbsgrundlage. Daneben kann auch das Privatvermögen gefährdet sein.Werden Fach- und Hilfskräfte als Scheinselbständige beurteilt, so drohen Nachzahlungen an Sozialversicherungsentgelten und Lohnsteuer, die ein existenzbedrohendes Ausmass erreichen können.

Werden die Tätigkeiten des eingesetzten Personals nun als sozialversicherungspflichtig eingestuft, so folgt daraus nicht nur die nunmehr beginnende Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen nebst damit eingehergehenden Melde- und Aufzeichnungspflichten; vielmehr droht die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für zurückliegende Zeiträume, was regelmäßig zu einer großen Liquiditätsbelastung führt. Der Arbeitgeber schuldet die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages gemäß § 28e SGV IV. Es ergehen regelmäßig sog. Summenbescheide.

Nachzuentrichten sind die rückständigen Beiträge. Dies umfasst die Beiträge seit Beginn der Versicherungspflicht, sofern sie nicht verjährt sind. Die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aufgrund einer Beschäftigung beginnt grundsätzlich mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis.Eine Verschärfung erfähr die Pflicht zur beitragsnachzahlung dadurch, dass der Gesetzgeber eine Nettolohnabrede fingiert. Die an das eingesetzte Personal gezahlte Vergütung gilt also Nettolohn. Der Auftraggeber hat nun also auf eine darüber hinausgehende Bemessungsgrundlage sowohl die Arbeitgeber als auch die Arbeitnehmeranteile zu entrichten.

Die in vielen Branchen zu beobachtende Annahme, das Problem werde dadurch minimiert, da man ja vor allem Personal in geringfügigem Umfang beschäftige oder Schüler und Stundenten einsetze, verkennt, dass es sich dabei um Befreiungstatbestände von der Sozialversicherungspflicht handelt. Bei Erlass des Summenbescheides über die Beitragsnachzahlung sind solche Befreiungen nur zu berücksichtigen, soweit sie feststehen.Jedoch trägt der Auftraggeber die Feststellungslast für die Befreiungen. Der Auftraggeber der entsprechende Feststellungen getroffen hat, bringt sich damit jedoch in Widerspruch dazu, es handele sich bei dem eingesetzten Personal um Selbständige. Er würde sich also in die Strafbarkeit hineinreiten. In der Praxis ist jedoch eher festzustellen, dass die Auftraggeber – konsequent der Verneinung eines Beschäftigungsverhältnisses folgend – keine belastebaren Feststellungen zu den sozialversicherungsrechtlichen Befreiungen getroffen haben. Somit können sie solche Angaben nicht oder nicht zeitnah dem Summenbescheid entgegen setzen.

Neben den Beitragsnachforderungen ist Lohnsteuer nachzuentrichten. Zwar ist eine Einkommensteuer, die die Auftragnehmer gezahlt haben, anzurechnen. Dies begegnet jedoch Nachweisschwierigkeiten. Zudem wirkt sichauch hier die gesetzliche Fiktion der Nettolohnabrede aus. Durch den nun zusätzlich zu zahlenden Arbeitnehmeranteil fließen der Auftragnehmer weitere Einkünfte zu.Die Nachzahlungsbeträge überfordern regelmäßig die Liquidität der Auftraggeber. Handelt es sich dabei um Kapitalgesellschaften, so kommt oftmals eine persönliche Inanspruchnahme der Geschäftsführer in Betracht.