Wie beschäftigt man freie Mitarbeiter rechtssicher?

Der Beschäftigung eines freien Mitarbeiters, eines Subunternehmers oder Nachunternehmers muss eine sorgfältige Prüfung vorangehen, ob man diesen Beauftragten tatsächlich für selbständig halten darf. Diese Prüfung ist zu dokumentieren. Zu dokumentieren sind die Aufgabe des freien Mitarbeiters, seine Weisungsfreiheit sowie der begrenzte Umfang des Auftrages für ein bestimmtes Projekt oder einen begrenzten Zeitraum. In keinem Fall sollte ein Rahmenvertrag geschlossen werden. Schädlich sind vertragliche Vereinbarungen zu Urlaub und zum Krankheitsfall, die für Arbeitsverträge typisch sind.

Doch wie prüft man nun, ob man den freien Mitarbeiter für selbständig halten darf?

Der Auftragsgegenstand ist schriftlich genau festzuhalten

Im Vorfeld der Beauftragung des freien Mitarbeiters ist zu klipp und klar zu notieren, welche Aufgabe der freie Mitarbeiter zu erledigen hat. Soll er Dienstleistungen erbringen oder schuldet er einen Erfolg?

Eine Dienstleistung ist geschuldet, wenn zB der Auftrag lautet:

  • „Beratung beim Personalmanagement“
  • „Mithilfe und Unterstützung bei Projekten“
  • „Ausliefern von Ware“
  • „Lagerarbeiten“
  • „Trockenbauarbeiten“

Der Beauftragte ist dann verpflichtet, einen Dienst zu verrichten. Es handelt sich also um einen Dienstvertrag.

Ein Erfolg ist hingegen geschuldet, wenn der Auftrag hingegen beispielsweise wie folgt lautet:

  • „Erstellen des Konzepts für das Projekt xy“
  • „Erstellen einer Budgetplanung“
  • „Auslieferung von 150 Kisten xy an Kunden gemäss Liste“
  • „Anbringen von Wandverkleidungen im Bauvorhaben einschliesslich Spachtelung“

In diesen Fällen muss der beauftragte ein vorher bestimmtes Arbeitsergebnis abliefern. Andernfalls ist seine Vergütung nicht verdient. Es handelt sich um einen Werkvertrag.

Es klingt an sich ganz einfach. Aber es erfordert mehr Aufwand, wenn das was als Selbstverständlichkeit unausgesprochen im Raum steht, nämlich, dass eine abnahmereife Arbeit erledigt wird, für jeden Fall genau schriftlich festzuhalten ist. Denn nur dann ist klar, dass eine Werkleistung geschuldet ist.

Nun führt es nicht schoin in jedem Fall zur Selbständigkeit, wenn eine Werkleistung geschuldet ist. Wenn der Auftragnehmer nicht tatsächlich selbständig ist, weil er Weisungen unterliegt oder in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist, ist es eben auch keine freie Mitarbeit.

Langfristige, zeitlich unbeschränkte Aufträge vermeiden

Mit dem festschreiben von genauen Aufträgen von Fall zu Fall wird das Übel vermieden, dass ein Auftrag für etliche Vorhaben langlaufend verwendet wird und quasi bis auf weiteres läuft. Das entspricht dem typischen Bild des Artbeitnehmers, dass zu beginn der Tätigkeit einmal ein Arbeitsvertrag geschlossen wird, der für alle folgenden Tätigkeiten gilt.

Aufzeigen, dass der Beauftragte Unternehmerrisiko trägt

Der Werkvertrag ist aber auch deshalb vorteilhaft, weil der Umstand, dass der Auftragnehmer einen Erfolg schuldet, ihn ein Risiko (ein Unternehmerrisiko) aufbürdet. Und das ist ein Aspekt bei der Statusbeurteilung. Darüber hinaus sind Aufträge für kürzere Abstände zu vergeben, wenn der Auftragsgegenstand genau zu bezeichnen ist.

Für die Frage, ob der Auftragnehmer ein Unternehemrrisiko trägt, spielt auch eine Rolle, inwieweit der Auftragnehmer Arbeitsmittel gestellt bekommt oder selbst darüber verfügt.

Ist Ihnen schon mal aufgefallen, dass Paketboten oftmals mit alten, verbrauchten Lieferwagen herumfahren? Das liegt daran, dass die Paketdienste diese für sie selbständig Tätigen dazu anhalten, eigene Fahrzeuge vorzuhalten. Und bei den schmalen Vergütungen sind neue Fahrzeuge kaum erschwinglich.

So sollte auch ein Freelancer in der IT-Branche nicht nur den eigenen Rechner einsetzen, sondern auch über die eigene Software verfügen. Etwas anderes können natürlich die besonderen Umstände erfordern, etwa eine Sicherheitsarchitektur im Unternehmen des Auftraggebers. Das ist dann aber so auch im Auftrag festzuhalten.

Bei einem Auftragnehmer hingegen, der die Arbeitmittel gestellt bekommt, ist sehr schnell das Kriterium der Eingliederung erfüllt, das den Status des unselbständig Beschäftigten vermittelt.

Anzeichen für Weisungsgebundenheit vermeiden

Schliesslich sollte noch vermieden werden, dass eine Weisungsgebundenheit besteht. Vielfach sehen Aufträge eine Vielzahl von Kontrollrechten des Auftraggebers vor, die eine solche Weisungsgebundenheit nahelegen. Das sind etwa Bestimmungen darüber, dass vom Beauftragte Rapporte über seine Tätigkeit (und nicht den Arbeitserfolg) verlangt werden können. Fragt man die Unternehemr, ob sie denn davon Gebrauch machen, wird dies oft verneint. Solche Klauseln schaden dann mehr als sie nützen und sind zu streichen.

Zu streichen sind auch bestimmungen, die ausdrücklich oder sinngemäss eine persönliche Leistungserbringung bestimmen. Eine persönliche leistungserbringung ist typisch für eine abhängige Beschäftigung. Denn dort will man die Arbeitskraft der bestimmten Person einkaufen. Bei der Vergabe an ein unabhängiges Unternehmen vergibt man zwar auch den Auftrag wegen dessen Reputation – letztlich vertraut man aber auf das Können des Unternehmens, ohne Einfluss darauf zu nehmen, wer denn konkret die Arbeit verrichtet.

Die Überlegungen aufzeichnen

Wichtig ist, dass die Prüfung der vorstehenden Punkte schriftlich fixiert wird. Es ist zu beobachten, dass viele Unternehmer sich ohnehin zu vielen der obigen Punkte Gedanken machen. Nur ist das hat nirgendwo festgehalten und nachweisbar, wenn’s drauf ankommt. Ist dann der Vertrag an einer oder gar mehreren Stellung unglücklich vom Wortlauf oder wird eine Anfrage der Behörden – vor allem von Zoll oder Rentenversicherung – missverständlich beantwortet, rückt dies leicht das Auftragsverhältnis ins falsche Licht.

Idealerweise muss das nicht bei jedem Auftragnehmer erneut von Grund auf erledigt werden. Vielmehr hilft es, wenn im Unternehmen entsprechende Routinen etabliert werden. Es ist das A & O, eine standardisierte und dokumentierte Auftragsvergabe einzuführen. Dann gilt: „aller Anfang ist schwer…“, aber nach kurzer Einübung wird es gelebter Alltag ohne grosse Mühe.

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